Przepis art. 99 ustawy Prawo zamówień publicznych wprost pokazuje, iż ustawodawca oczekuje od zamawiającego daleko idącej dalekowzroczności w zakresie uwzględnienia tego, co może się w toku realizacji zamówienia zdarzyć. Tylko w takich warunkach zamawiający może się spodziewać rzetelnie skalkulowanych i poważnych ofert.
Oferty przetargowe muszą być przecież w porównywalnych warunkach wyjściowych kalkulowane, aby być następnie równo ocenione w kryteriach oceny ofert.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie pozostawiają wątpliwości, że za wszelkie braki i błędy tylko zamawiający musi ponieść wyłączną odpowiedzialność. Przepisy te stoją bowiem wyraźnie na przeszkodzie przerzucaniu na wykonawców ryzyk związanych z nieprawidłowym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia. Ustawodawca stanowczo też uregulował, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Przymuszenie wykonawcy do złożenia blankietowego oświadczenia o braku zastrzeżeń i uwag do dokumentacji postępowania przygotowanej przez zamawiającego powinno być sygnałem dla wykonawcy, że istnieje wysokie ryzyko, iż rozliczenie umowy nastąpi na sali sądowej.
Nadużyciem pozycji dominującej ze strony zamawiającego będzie bowiem takie ukształtowanie postanowień umownych, które prowadzi do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i naruszenia zasad współżycia społecznego i praw podmiotowych wykonawców. Zamawiający, także na etapie realizacji zamówienia, nie będzie mógł uchylić się od odpowiedzialności za prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia i skutecznie przerzucić na wykonawcę bieżących i nieograniczonych ryzyk związanych z własną nieprecyzyjnością lub brakami w opisie przedmiotu zamówienia. Niezwykle trudne do obrony będzie stanowisko zamawiającego, iż z uwagi na generalne oświadczenia w umowie wynagrodzenie należne wykonawcy ma konsumować wszelkie koszty, za wszelkie elementy zamówienia lub prace związane z realizacją zamówienia, które okażą się niezbędne, nawet jeśli nie wynikają one z przekazanej dokumentacji.
Zawsze maksymalną granicą zobowiązania wykonawcy będą wyłącznie elementy zamówienia możliwe do przewidzenia na podstawie udostępnionej przez zamawiającego dokumentacji, przepisów prawa i norm technicznych. Pozostały zakres, który nie został ujęty w dokumentacji przetargowej, a więc i w ofercie wykonawcy i w umowie z nim zawartej, będzie wymagał zmiany tej umowy w obszarze rzeczowym, być może także wynagrodzenia lub też aktualizacji terminu wykonania.
Wykonawca podpisując umowę bierze na siebie ryzyko jakościowego wykonania tego zobowiązania za zadeklarowana kwotę i w zakreślonym terminie, co jest dodatkowo zabezpieczone przez zamawiającego stosownymi postanowieniami dotyczącymi kar umownych, a nawet obarczone odpowiedzialnością odszkodowawczą.
Zamawiający, aby uniknąć nieporównywalności ofert, nie może domagać się od wykonawców realizacji nieznanego i niemożliwego do przewidzenia zakresu świadczenia w zamian za zapłatę wynagrodzenia wynikającego z pierwotnej oferty.
Nie godzi się, aby wykonawca dowiadywał się o zakresie świadczenia w toku jego realizacji i był przymuszany do jego wykonania pod tytułem darmym.
Należy zakładać, iż dokumentacja przetargowa, w tym opis przedmiotu zamówienia, został przygotowany przez podmiot profesjonalny, który sam powinien wystrzegać się popełniania błędów. Należy także spodziewać się, że opis przedmiotu zamówienia był skontrolowany przed jego upublicznieniem, też przez osoby uprawnione i grono specjalistów. Już tylko z tych powodów, wykonawca nie powinien spodziewać się braków lub niedokładności w opisie przedmiotu zamówienia. Tym bardziej nie powinien być w pogotowiu w toku realizacji zamówienia, aby na bieżąco i na nowo sporządzać, tym razem prawidłowy, opis przedmiotu zamówienia.
Innymi słowy, wszelkie ryzyka związane z nieprecyzyjnością i brakami w opisie przedmiotu zamówienia z natury rzeczy muszą pozostać przy zamawiającym, co jest także konsekwencją jego profesjonalnego charakteru przy wypełnianiu obowiązków nałożonych ustawą. Dlatego też zakres weryfikacji przez wykonawcę dokumentacji przetargowej jest ograniczony do czynności i informacji możliwych do zidentyfikowania na podstawie tej dokumentacji, biorąc pod uwagę również profesjonalny charakter wykonawcy.
radca prawny Dariusz Ziembiński
Dziękujemy, że jesteś z nami.