Przepisy art. 16 i art. 99 ustawy Pzp jednoznacznie wskazują na obowiązek zamawiającego aby dla porównywalności ofert, opis przedmiotu zamówienia był dokonany w sposób: (i) jednoznaczny; (ii) wyczerpujący; (iii) z uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, (iv) przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, np. poprzez równy dostęp do pełnych, rzetelnych informacji o przedmiocie zamówienia.
Zamawiający nie powinien dopuszczać do sytuacji, że jakikolwiek producent, czy dotychczasowy dostawca (zamiennie aktualny wykonawca) będzie miał wpływ na kształt opisu przedmiotu zamówienia, konkurencyjność w przetargu, wybór oferenta, czy na sposób realizacji zamówienia. Jeżeli musiałaby zdarzyć się sytuacja, że niezbędne jest współdziałanie oferenta z producentem lub aktualnym wykonawcą w celu złożenia prawidłowej oferty, to ryzyko prawidłowo funkcjonującej platformy komunikacji czy zasad uzgodnień i precyzyjnej procedury konsultacji, powinien spoczywać wyłącznie na zamawiającym. Zamawiający więc w celu wywiązania się z przestrzegania w postępowaniu przetargowym zasady równego traktowania wykonawców, ma obowiązek a nie przywilej zagwarantować każdemu potencjalnemu oferentowi dostęp nie do dowolnego, ale do pełnego i takiego samego pakietu informacji, a najlepiej do takich samych warunków finansowych otrzymanych od producenta lub dotychczasowego wykonawcy. Zamawiający powinien więc stworzyć warunki, żeby producent lub aktualny wykonawca przystąpił do efektywnego i lojalnego współdziałania z potencjalnym oferentem oraz docelowym zamawiającym.
Zamawiający ma bardzo różne możliwości wpływania na danego producenta lub dotychczasowego dostawcę aby ten konstruktywnie i uczciwie współdziałał z każdym potencjalnym oferentem, nawet jeśli będą oni ze sobą konkurować o to konkretne zamówienie.
Przede wszystkim na etapie przygotowania do wszczęcia postępowania, powinien uzgodnić z producentem lub wcześniejszym dostawcą takie warunki aby ten był zobowiązany przystąpić do konsultacji na równych zasadach z każdym kto zgłosi się do niego z problemem związanym ze złożeniem prawidłowej i konkurencyjnej oferty w nowym postępowaniu. Naturalnie żeby takie uzgodnienia były skuteczne, należałoby je zabezpieczyć karą umowną. Żaden producent lub dostawca nie powinien mieć z tym problemu, jeśli zna zasady jakie obowiązują w europejskim systemie zamówień publicznych, zatem nie powinien odmawiać lojalnego współdziałania i informacji w koniecznym zakresie. Przedsiębiorca funkcjonujący w systemie zamówień publicznych musi przecież zdawać sobie sprawę, że nie może być faworyzowany w postępowaniu o zamówienie publiczne.
W drugiej kolejności taką procedurę konsultacyjną powinno się opisać we właściwej dokumentacji zamówienia, wskazując na jakich zasadach należy zgłosić się do producenta lub dostawcy i czego można w ramach tych konsultacji domagać. Z punktu widzenia zagwarantowania transparentności i równości stron w toku takiej konsultacji pomiędzy przedsiębiorcami oraz co do kontroli zakresu przekazanych informacji lub dokonanych uzgodnień albo ich porównywalności, to zamawiający również powinien zabezpieczyć sobie możliwość sprawdzenia tego procesu, np. poprzez ustanowienie obowiązku sporządzania protokołu z konsultacji z gwarancją składania w nim zastrzeżeń przez obie strony.
Zamawiający nie może pomijać także, że to on będzie stroną umowy o zamówienie publiczne i że to on wydatkuje środki publiczne, zatem musi mieć pełną wiedzę o prawidłowości i pełności informacji przekazywanych potencjalnym oferentom, gdyż to będzie miało bezpośredni wpływ na osiągnięcie celu postępowania i na wysokość wynagrodzenia wykonawcy, względnie na wysokość innych kosztów pośrednich i bezpośrednich związanych z prawidłowym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia. Zamawiający poprzez zagwarantowanie takiej procedury daje sobie jednocześnie mocne podstawy do argumentacji w ewentualnym sporze z wykonawcą zamówienia o jakość, termin lub o wynagrodzenie za wykonanie zamówienia.
Zatem zamawiający dla potrzeb podniesienia konkurencyjności postępowania i dla uzyskania najkorzystniejszej oferty, powinien dać rynkowi jasny sygnał, że wspiera oferenta w relacji z producentem lub dostawcą, który przecież obiektywnie może nie być zainteresowany udzielaniem rzetelnych, a nie jakikolwiek informacji lub co współpracy w stosunku do konkurencyjnego wykonawcy. Zamawiający więc powinien przewidzieć konflikt interesu jaki może wystąpić pomiędzy potencjalnymi oferentami, jego skutków dla konkurencyjności przetargu, dla wysokości wydatkowanych środków publicznych, zatem to tylko on powinien zarządzać takim ryzykiem.
Jeżeli tego nie zapewni, to trudno jest mówić wówczas o prawidłowym opisie przedmiotu zamówienia, skoro niezbędne dane znajdują się poza dokumentacją przetargową. W konsekwencji, nie sposób w takiej sytuacji również mówić o prawidłowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i rzetelnym wydatkowaniu środków publicznych.
radca prawny Dariusz Ziembiński
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin