W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie i słusznie zauważa się, iż każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby, nie oznacza też, że zamówienie musi być dostępne dla każdego chętnego działającego na rynku w danej branży.
Dlatego też nikt też nie odbiera zamawiającemu, jako gospodarzowi postępowania, prawa do zaspokojenia swoich specyficznych potrzeb.
Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i kompletny, zachowując zasady uczciwej konkurencji, ale to nie oznacza, że ma nabywać w ramach postępowania o udzielenie zamówienia przedmiot o niskiej czy przeciętnej jakości, jeśli to nie zaspokaja jego potrzeb. Na ile pozwala mu na to budżet, zamawiający ma oczywiście prawo wymagać odpowiedniej, a nawet wysokiej jakości, ale i uwzględniać zasadę efektywności w dłuższym okresie, gdyż tylko tak określony przedmiot zamówienia odpowiada celom, do których ma służyć. To również może być argumentem za tym, iż zamawiający wykazuje się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych.
Jak wynika z literalnej treści przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp użyty w nim zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, że dla uznania, iż przepis ten został naruszony, wystarczy takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Zatem wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych postanowień w dokumentacji przetargowej. Na wykonawcy spoczywa jedynie obowiązek uprawdopodobnienia utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Izba w wyroku sygn. akt KIO 1727/15, podkreśliła, że: „Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie wymaga faktycznego wykazania przez odwołującego, lecz uznaje za wystarczające samo uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji. Jeżeli zamawiający skutecznie nie udowodni, iż stawiany przez niego wymóg odnoszący się do parametrów technicznych przedmiotu zamówienia jest uzasadniony potrzebami zamawiającego i stanowi realizację celu założonego do osiągnięcia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przyjąć należy, iż jest on sprzeczny z wymogami art. 29 ust. 2 ustawy Pzp”.
Nie ulega zatem wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia powinien być skorelowany z rzeczywistymi, faktycznymi potrzebami zamawiającego. I chociaż przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”, to z pomocą przychodzi tutaj orzecznictwo KIO, w którym jako zobiektywizowane potrzeby traktuje się jedynie rzeczywiste, faktyczne potrzeby zamawiającego, zarówno co do oczekiwanych funkcjonalności, jak i wyspecyfikowanych parametrów oraz jakości, oparte na faktycznych zobiektywizowanych okolicznościach.
Naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystąpi więc wówczas, gdy opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego w SIWZ powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione ograniczenie rynku potencjalnych wykonawców do jednego, czy dwóch, spośród tych, którzy działają w danej dziedzinie.
Największym problemem dla zamawiającego, który spotka się z zarzutem naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, jest ciężar dowodu, gdyż zasadą jest, iż dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Oczywiście każda ze stron (wykonawca z ostrożności procesowej) jest obarczona obowiązkiem przekonania sądu (tu: KIO) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, i jest obarczona konsekwencjami w postaci niekorzystnego dla strony wyniku postępowania, gdy nie udźwignie tego obowiązku (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Ale chociaż postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, to akurat przy opisie przedmiotu zamówienia to na zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa ciężar udowodnienia, że nie naruszył art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Więc tak naprawdę to strona zamawiająca powinna przedstawić dowody wskazujące na to, iż w świetle przeprowadzonych przez zamawiającego analiz i badań tylko tak opisany przedmiot zamówienia jest w stanie spełnić jego oczekiwania. W konsekwencji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywa w całości na zamawiającym.
Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli zamawiający albo wykaże, że odwołujący spełnia ustalone wymagania, albo, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia uzasadniony jest szczególnymi potrzebami zamawiającego. Wykazanie potrzeb zamawiającego może być oparte na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej osoby odpowiedzialnej za dokonywanie zakupów, ale wykazanie tych wymagań musi nastąpić w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, poprzez wyspecyfikowanie co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie może stanowić takiego uzasadnienia jedynie gołosłowne oświadczenie zamawiającego.