Nie można jednak zapominać, iż rozwiązania zamienne mogą wpływać na sposób i termin wykonania zamówienia, sposób użytkowania przedmiotu zamówienia, warunki gwarancji i czasem też ceny – nawet wówczas, gdy w umowie przewidziano wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym. Oczywistym przecież jest dla profesjonalnych stron umowy o roboty budowlane w reżimie ustawy prawo zamówień publicznych, iż zmiany wysokości wynagrodzenia są dopuszczalne jedynie wyjątkowo.
Doświadczenie życiowe wskazuje natomiast, że konieczność wdrożenia na kontrakcie robót zamiennych może, choć nie musi, wpływać na zmianę terminu realizacji zamówienia, o ile nie zakłóca równowagi ekonomicznej stron umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w umowie.
Rozważając wprowadzenie robót zamiennych kluczowe jest uwzględnienie, iż taka zmiana umowy nie może powodować rozszerzenia przedmiotu zamówienia określonego w dokumentacji projektowej i co do zasady wynagrodzenia wykonawcy.
Dostrzec też należy, że z istoty prac zamiennych wynika, że są one wykonywane w miejsce robót pierwotnie zakładanych. Innymi słowy, nie są to roboty dodatkowe, czyli roboty wykonywane ponad pierwotne zobowiązanie wykonawcy. Nie jest to też nowe zamówienie.
Jeśli natomiast chodzi o wynagrodzenie, to wypada zauważyć, że zamawiający nie może formułować postanowień umownych w sposób, z którego wynikałoby, że konieczność wykonania wszystkich tego rodzaju robót nie stanowi podstawy do zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający nie może bowiem narzucać wykonawcy obowiązku wykonania robót zamiennych w ramach pierwotnie określonego w umowie wynagrodzenia. Tego typu regulacje z pewnością sprzeciwiałyby się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie lub zasadom współżycia społecznego, bowiem prowadziłyby do nakładania na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi sam zamawiający.
Ponadto odnotować należy, iż wprowadzenie robót zamiennych ewidentnie leży w interesie zamawiającego, gdyż ich istotą jest nie tylko właściwa realizacja zamówienia, ale także może być nim zwiększenie bezpieczeństwa realizacji robót budowlanych lub usprawnienie procesu budowlanego, czy korekta w obszarze materiałów, urządzeń lub technologii, w stosunku do przewidzianych w pierwotnej dokumentacji projektowej, co powinno dać efekt korzystnej zmiany jakościowej przedmiotu zamówienia.
Jak wyjaśnił dr H. Wysoczański: „Konieczność wprowadzenia robót zamiennych może wynikać z przyczyn technologicznych lub ekonomicznych, takich jak zmiany technologii czy jakości dostępnych materiałów, zmiana w postanowieniach Polskiej Normy dokonana w czasie realizacji budowy, okresowy brak na rynku określonego rodzaju materiału, który można zastąpić innym materiałem, równoważnym technicznie, użytkowo oraz estetycznie” (H. Wysoczański, Prawo do zmiany oraz polecenie zmiany treści umowy o roboty budowlane w świetle warunków FIDIC 2017, wyd. 1, Lealis).
Warto jeszcze wskazać na przypadek przetargu w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie wykonawca jest uprawniony do wprowadzenia optymalnych i wynikających z jego doświadczeń rozwiązań realizacyjnych. W tej sytuacji wykonawca jest uprawniony do optymalizacji rozwiązań projektowych na wypadek wystąpienia robót budowlanych, których kosztów lub rozmiaru nie dało się przewidzieć w obszarze przewidzianym programem funkcjonalno-użytkowym. Jednak zamawiający zawsze będzie mógł się domagać wprowadzenia korekty, tak aby inwestycja osiągnęła właściwy poziom jakościowy. Wykonawca ma ograniczone możliwości wprowadzenia skutecznie takiej zmiany. Bowiem z punktu widzenia wykonawcy potrzeba wprowadzenia robót zamiennych na etapie realizacji kontraktu odbędzie się tylko i wyłącznie za zgodą projektanta i zamawiającego, z tym zastrzeżeniem, że poprzez tę zmianę zamawiający nie powinien otrzymać nic ponad przedmiot umowy.
W każdym przypadku błędów w dokumentacji projektowej przygotowanej przez zamawiającego lub w opisie przedmiotu zamówienia, może wystąpić po stronie wykonawcy roszczenie o pokrycie dodatkowych kosztów wynikających z tytułu wykonania robót zamiennych i robót dodatkowych. Jeżeli zamawiający uchyla się od zapłaty wynagrodzenia po stawkach rynkowych, to wykonawcy przysługiwać będzie roszczenie o zapłatę wynagrodzenia przede wszystkim na podstawie postanowień umownych. W razie braku takich regulacji można powołać się na przepisy dotyczące podwyższenia wynagrodzenia albo zbudować roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia lub roszczenie odszkodowawcze np. jako roszczenie o naprawienie szkody w postaci poniesionych kosztów rzeczywistych i utraconych korzyści w przypadku np. zawinionej przez zamawiającego niemożliwości wykonania robót budowlanych określonych w pierwotnie zawartej umowie.
Na koniec należy jeszcze odnotować, iż jeżeli roboty, które nie były objęte zakresem przedmiotowym umowy, były niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia i zostały faktycznie wykonane pomimo braku stosownego aneksu do umowy (poza stosunkiem umownym), to tu również istnieje możliwość dochodzenia po stronie wykonawcy roszczenia o zapłatę stosownego wynagrodzenia za ich wykonanie na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu albo na podstawie przepisów o naprawieniu szkody. Co więcej, roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia (nienależnego świadczenia) może wystąpić w zbiegu z roszczeniami odszkodowawczymi.
Nie ulega bowiem wątpliwości, że gdy dochodzi do zubożenia wykonawcy, to zamawiający ma obowiązek dokonać zwrotu równowartości wzbogacenia wyliczonej według cen rynkowych, w granicach rzeczywistego zubożenia drugiej strony w okolicznościach faktycznych konkretnej sprawy. Nie ulega też wątpliwości, iż zamawiający i tak poniósłby wydatki na rzecz tego czy innego wykonawcy w związku z koniecznością wykonania robót zastępujących te wynikające z pierwotnej umowy. A w praktyce wprowadzenie nowego wykonawcy na plac budowy zwykle jest droższe niż powierzenie wykonania niezbędnych robót dotychczasowemu wykonawcy.
radca prawny Dariusz Ziembiński
Dziękujemy, że jesteś z nami.