Najlepiej, gdy zamawiający uregulował to wprost w SWZ
Jak wynika z art. 134 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może uregulować w SWZ wymagania dotyczące wadium, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium. W orzecznictwie nie budzi żadnych wątpliwości, że przepis ten uprawnia zamawiających do wprowadzenia do dokumentacji postępowania postanowienia dotyczące wymaganego dokumentu gwarancji składanego przez konsorcjum, np. wymogu, aby w przypadku wadium w formie niepieniężnej w treści wadium zostali wymienieni wszyscy konsorcjanci składający wspólną ofertę. Jeśli zamawiający z tej możliwości skorzysta, to sytuacja jest jasna: konsorcjum musi się do tego wymagania dostosować i złożyć wadium niepieniężne o odpowiedniej treści pod rygorem odrzucenia oferty.
Solidarna odpowiedzialność to żaden argument
Oczywiście w bardzo wielu przypadkach Zamawiający nie zamieszczają w SWZ żadnych regulacji dotyczących wnoszenia wadium w przypadku składania oferty przez konsorcjum. Mogłoby się wydawać, że po całym szeregu orzeczeń dotyczących tej kwestii, począwszy od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 lutego 2019 r., XII Ga 555/18, konsorcjanci nie powinni mieć już żadnych wątpliwości jak zachować się w takiej sytuacji. Ujmując rzecz syntetycznie, zgodnie z dominującym w orzecznictwie poglądem wadium w formie gwarancji (niezależnie od wystawcy takiej gwarancji, ponieważ cel wadium jest zawsze taki sam) wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po „stronie wykonawczej”, np. przez wymienienie wszystkich członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wskazany w treści gwarancji działa jako pełnomocnik, lider konsorcjum, itd. Względnie, omawianą poprawność wadium można również osiągnąć przez wskazanie na szerszy zakres odpowiedzialności gwaranta niż tylko dotyczący stricte działań/zaniechań podmiotu wymienionego w treści gwarancji.
W orzecznictwie nie budzi przy tym wątpliwości, że brak wprowadzenia do SWZ odrębnych wymagań w zakresie wadium w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zwalnia takich wykonawców z obowiązku prawidłowego wniesienia wadium, tj. tak, aby gwarantowało zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania jego roszczeń w przypadku zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium, niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się tych przesłanek.
Mimo tego wciąż zdarzają się wykonawcy, którzy składając ofertę wspólną zabezpieczają ją wadium niepieniężnym sformułowanym tak, że z jego treści w żaden sposób nie wynika wielość podmiotów występujących po „stronie wykonawczej”. W razie zakwestionowania tak zredagowanego wadium przez zamawiającego albo konkurencję wykonawcy ci najczęściej bronią się używając argumentu o solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem w świetle orzecznictwa argument ten jest całkowicie chybiony. W szeregu orzeczeń wskazano, że okoliczność, iż podmiot, za którego działania lub zaniechania przyjął odpowiedzialność gwarant, jest w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie może stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zasada odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma znaczenie jedynie w stosunku podstawowym, tj. na płaszczyźnie relacji między wykonawcami a zamawiającym. Nie kształtuje jednak relacji prawnych z podmiotami trzecimi, do których należy zakład ubezpieczeń czy bank udzielający gwarancji (gwarant). Okoliczność, iż wszystkie podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie ponoszą względem zamawiającego solidarną odpowiedzialność, nie oznacza, iż odpowiedzialność gwaranta automatycznie zostaje rozszerzona na takie sytuacje. Dzieje się tak wyłącznie, gdy z treści gwarancji wadialnej wynika, iż gwarant przyjął odpowiedzialność za takie okoliczności.
Gwarant też chce wiedzieć
Konsorcjanci chcący wnieść wadium w formie gwarancji muszą też pamiętać, że do udzielenia gwarancji wadialnej nie dochodzi automatycznie. Zakład ubezpieczeń czy bank wystawiający taką gwarancję nie ma obowiązku jej udzielania w każdym przypadku. Praktyka rynku ubezpieczeniowego jak i bankowego jest bowiem taka, że przed podjęciem decyzji o udzieleniu gwarancji, wystawca gwarancji dokładnie bada ryzyko, z jakim związane jest takie działanie, wymagając od wnioskodawcy przedłożenia szeregu dokumentów, w tym związanych z sytuacją ekonomiczną oraz zdolnością do wykonania kontraktu przez wykonawcę, którego udział w przetargu ma zostać zabezpieczony gwarancją. To z kolei wpływa na ocenę czy w danym przypadku zakład ubezpieczeń albo bank udzieli gwarancji czy też może zażąda od wnioskodawcy ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia. Wpływa to również na wysokość wynagrodzenia, które z tytułu udzielenia gwarancji pobierze gwarant. Nie ulega wątpliwości, że ryzyko wstąpienia przesłanek aktualizujących zatrzymanie wadium przedstawia się odmiennie, zależnie od tego czy gwarant przyjmuje odpowiedzialność za działania i zaniechania jednego podmiotu, czy też większej liczby wspólnie działających podmiotów. Na etapie podejmowania przez gwaranta decyzji, czy gwarancja zostanie udzielona, ma więc znaczenie nie tylko okoliczność za jakie działania i zaniechania gwarant przejmuje odpowiedzialność, ale także za czyje działania gwarant będzie odpowiadał.
W podsumowaniu wskazać należy, że jedynym sposobem postępowania, który zabezpieczy konsorcjantów przed zakwestionowaniem prawidłowości wniesionego przez nich wadium w formie niepieniężnej, jest wymienienie w treści gwarancji wszystkich członków konsorcjum.
Krzysztof Mikoda
radca prawny