Koszty realizacji dostaw, a zwłaszcza usług i robót budowlanych rosną gwałtownie z miesiąca na miesiąc a w ramach tego wzrostu podlegają dużym wahaniom. Sytuację utrudnia brak wiarygodnych danych na temat zmiany cen czy nawet wynagrodzeń w perspektywie najbliższych pięciu – siedmiu lat, co ma kluczowe znaczenie dla realizacji długoterminowych zamówień publicznych. Wygodna dla strony publicznej, bo formalna i automatyczna, waloryzacja opiera się najczęściej na odpowiednim wskaźniku Prezesa GUS (zwykle wskaźniku wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej – ogółem). Nic jednak nie stoi na przeszkodzie, aby takie postanowienie umowne zakwestionować jako pozostające w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego jako godzące w naturę stosunku prawnego, czy jako naruszające równowagę kontraktową stron.
„Od kilku miesięcy ma miejsce znaczący wzrost stopnia inflacji i utrzymujący się trend, który może doprowadzić do recesji w gospodarce, a już dziś skutkuje gwałtownym wzrostem cen szeregu towarów i usług oraz presją na wzrost wynagrodzeń pracowników, o czym bardzo boleśnie przekonują się zamawiający, gdy wykonawcy nie przystępują do podpisywania umów o zamówienie publiczne.”
Przedsiębiorców zniechęca do realizacji kontraktów publicznych zwłaszcza górne ograniczenie wartości waloryzacji ustalane na takim poziomie, że będzie ono w całości wykorzystane już przy pierwszej waloryzacji wynagrodzenia, albo pierwszych miesiącach realizacji kontraktu, lub najdalej kilkunastu. Nawet największych wykonawców nie stać na ponoszenie ryzyka, że umowę zrealizują ze stratą, a tu już na starcie wszystko wskazuje, że strata może być wręcz rażąca. Nie dostrzega się w tym wszystkim po pierwsze małych i średnich przedsiębiorców, ale i tego, że poziom inflacji, czy minimalnego wynagrodzenia albo dostępu do pracowników (w tym presji płacowej), w dużej mierze zależy od rządu, dla którego są to narzędzia do uprawiania polityki i który ma możliwość sterowania różnymi zdarzeniami, a więc i współczynnikami ważnymi dla gospodarki.
„Zasada waloryzowania wynagrodzenia w umowach długoterminowych służy nie tylko ochronie wykonawcy, lecz także ochronie zamawiającego, zabezpieczając osiągnięcie celu postępowania, jakim jest należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
Przerzucanie ryzyka na wykonawców
Dlatego tak niesprawiedliwe jest, aby ryzyko wzrostu cen, inflacji, czy presji płacowej, było przerzucane na wykonawców, skoro w każdym przypadku będzie oznaczać to przerzucenie na nich niekorzystnego wpływu uwarunkowań rynkowych i wzrostu kosztów świadczenia. Skoro intencją ustawodawcy w nowym art. 439 ust. 1-4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) było zbudowanie narzędzia dla realnej rekompensaty (waloryzacji) dla utrzymania opłacalności wykonywania umowy, tak jak to zakładano przy jej zawieraniu, to nie można tego narzędzia zastosować jedynie formalnie i dla pozoru.
Kompletnym nieporozumieniem są twierdzenia o profesjonalizmie wykonawców, którzy mają śledzić kierunki możliwego rozwoju procesów rynkowych co najmniej w skali Unii Europejskiej i na tej podstawie oszacować koszty realizacji zamówienia, jednocześnie dbając o to, aby ich oferty były konkurencyjne cenowo. Podstawą powyższego twierdzenia jest:
- fakt, że to rząd i Narodowy Bank Polski w znacznej mierze kreuje politykę gospodarczą kraju i wartość pieniądza, a ponadto
- to Zamawiający dysponuje odpowiednimi narzędziami możliwymi do zastosowania przed ogłoszeniem przetargu, czy przed terminem składania ofert. To wtedy zamawiający ma obowiązek a nie przywilej dokonać sumiennej, rzetelnej analizy sytuacji gospodarczej, prognoz, nie zaś tylko władczo, bez najmniejszego zaangażowania, a wręcz bezdusznie wybierać rozwiązania pozornie zgodne z art. 439 Pzp.
Postanowienia umowy, które przerzucają w sposób nieproporcjonalny na wykonawcę ryzyka, również w zakresie limitu waloryzacji, naruszają w sposób rażący równowagę kontraktową stron i jako takie są sprzeczne z naturą stosunku umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zasadami współżycia społecznego. Powyższe narusza art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, jak też stanowić może działania pozorne, a więc obejście art. 439 Pzp, którego zasadniczym celem jest ochrona wykonawcy przed stratami.
Ponadto, zasada waloryzowania wynagrodzenia w umowach długoterminowych służy nie tylko ochronie wykonawcy, lecz także ochronie zamawiającego, zabezpieczając osiągnięcie celu postępowania, jakim jest należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tylko więc rekompensata rzeczywistego wzrostu kosztów świadczenia, czyli faktyczne wykorzystanie waloryzacji z art. 439 Pzp, posłuży do zabezpieczenia rentowności na kontrakcie, względnie zabezpieczenia wykonawcy przed powstaniem rażącej straty. Należy przypomnieć, że działalność gospodarczą przedsiębiorca prowadzi dla zysku.
Waloryzacja jako mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawców
Trzeba też dostrzec, że od zawsze zamawiający dysponowali prawną możliwością dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, która w szczególności w kontraktach długoterminowych może ulec zachwianiu z uwagi na nadzwyczajne zdarzenia w trakcie ich wykonywania.
Przyzwolenie na to, aby zamawiający jednostronnie narzucali wykonawcom rozwiązania, w tym pozorne, skończy się katastrofą dla systemu zamówień publicznych, lawiną pozwów, upadłościami przedsiębiorców, a co najmniej zatrzymaniem ich rozwoju, na czym skorzystają choćby pośrednio tylko najwięksi gracze, stopniowo monopolizując rynek.
Zatem z pewnością ustawodawcy, który do ustawy Pzp wprowadził przepisy art. 439, nie chodziło o to, aby doprowadzić do takiego stanu, zwłaszcza gdy tak jak w obecnej sytuacji gospodarczej obiektywne rynkowe czynniki zewnętrzne powodują brak ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego. To więc waloryzacja umowna ma być tym mechanizmem, który urealni wynagrodzenia wykonawców w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego.
Oczywiście każdy przypadek jest inny, ale jednak za każdym razem przedsiębiorca powinien rozważać wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając projektowi umowy naruszenie art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, bowiem waloryzacja nie może mieć charakteru pozornego, prowadzić do rażącego pokrzywdzenia wykonawcy, zwłaszcza małego i średniego przedsiębiorcy, poprzez narażenie go na straty wynikające z realizacji zamówienia publicznego, tj. za wynagrodzenie, które nie uwzględnia realnego wzrostu kosztów świadczenia w ciągu całego okresu realizacji umowy. A przecież istotą waloryzacji jest zagwarantowanie równowagi ekonomicznej między stronami umowy oraz rentowności wykonywania zamówienia.
r.pr. Dariusz Ziembiński
dziembinski@kzp.net.pl
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.