Wysokość kary umownej jest zbyt wysoka i nieproporcjonalna względem, określonego potencjalnego przewinienia ze strony wykonawcy, gdy stanowi nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do wysokości jego wynagrodzenia i potencjalnego zysku, jednocześnie pełniąc funkcję represyjną, nie zaś kompensacyjną. Oczywiście też zamawiający wówczas też zdaje sobie sprawę, że naliczenie kary w wygórowanej wysokości jest sprzeczne z art. 353 k.c w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp i realnie skutkuje nieuzasadnionym wzbogaceniem zamawiającego, i przymusza przedsiębiorcę do dochodzenia swoich racji w postępowaniu sądowym.
Jeśli na powyższy problem nałożymy kolejny jaki w praktyce równie często zdarza się, w postaci nie określania jednoznacznie podstaw odpowiedzialności wykonawcy, co na etapie realizacji zamówienia daje nieograniczone możliwości szykanowania wykonawcy. Chociaż zamawiający zapewne jednocześnie w takim przypadku zdaje sobie sprawę, że narusza zasadę określoności przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 29 ust. 1 Pzp.
Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych.(…) Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna. Zatem określenie wysokości kar umownych należy poprzedzić kalkulacją przyszłej, hipotetycznej szkody, jaką może ponieść zamawiający w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Naturalną reakcją obronną dłużnika, w sytuacji gdy kara umowna jest dla niego nadmiernym obciążeniem, jest kwestionowanie zarówno przesłanek naliczenia kary, jak i jej wysokości. Zbyt niska kara stanowi natomiast pokusę do nienależytego wykonania zobowiązania, a tym samym nie zabezpieczy prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. W każdym przypadku od obu stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga się zachowania rozsądku i umiaru w korzystaniu z przysługujących im praw, w poszanowaniu zasady wzajemnej równości” (Raport Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z dnia marca 2018 r., opublikowany na stronie internetowej pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/_data/assets/pdf_file/0018/36414/Raport-kary_umowne_2018.pdf).
Wzorcem do którego powinien dążyć zamawiający są postanowienia wzoru umowy, które nie budzą emocji że stanowią naruszenie zasady swobody kontraktowej, czy że są sprzeczne z podstawowymi celami kary umownej. Kara umowna powinna być przemyślana z punktu widzenia skutków które mogą przekroczyć surogat odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Bo przekroczenie przez zamawiającego granicy swobody umów, narusza także art. 7 ust. 1 Pzp, przez ukształtowanie postanowień umowy, w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności proporcjonalności przyjętych sankcji względem chronionych interesów zamawiającego.
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.