Tytułem wstępu, należy przypomnieć, że Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) rozpatrując odwołanie w obszarze zarzutu dotyczącego bezprawności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danego dokumentu, czy oświadczenia, czy wyjaśnień oferenta, nie ocenia czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie.
Kontroli przez Izbę jest poddana tylko i wyłącznie poprawność czynności zamawiającego zmierzających do ustalenia, czy wykonawca po pierwsze w ustawowym terminie, po drugie czy uzasadnił w sposób wystarczający dokonane przez siebie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, po trzecie czy przedstawił właściwe dowody.
I tu trzeba zastrzec, iż nie ma przykładowego katalogu dowodów, gdyż są one uzależnione ściśle od tego co się zastrzega. Żeby było bardziej skomplikowane, niektóre przesłanki z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa się wykazuje, a niektóre udowadnia.
I tak np. informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa, czasem tylko się opisuje, a czasem należy złożyć dowody. W zakresie inne informacji posiadających wartość gospodarczą, już dowody dostosowane do tego co się zastrzega, to należy przekazać. Z uwagi na przeszłe zawirowania gospodarcze, firmy często musiały skorzystać z samooczyszczenia, tutaj takim dowodem może być faktura VAT np. dot. obsługi prawnej dot. przeprowadzenia tej procedury.
Natomiast przesłankę: jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, można tylko opisać, że takie faty odnośnie tych zastrzeżonych informacji dotąd nie zaistniały.
Ostatnia przesłanką jest: o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, tutaj najczęściej wykonawcy przedkładają różne polityki bezpieczeństwa i regulaminy funkcjonujące w przedsiębiorstwie, listy osób mających dostęp do tej danej tajemnicy, różnego rodzaju oświadczenia pracowników czy osób reprezentujących wykonawcę, fragmenty umów z klauzulą poufności, wraz z dalszymi dokumentami pochodzącymi od wystawcy, czy zapytania ofertowe, itp. Nawet o zabezpieczeniu pokojów, dokumentów, czy serwerów nie powinno być jedynie wspomniane ale udokumentowane.
To skrupulatne działania zamawiającego, który zbada uzasadnienie zastrzeżenia informacji w tym wykazanie przez wykonawcę wszystkich przesłanek niezbędnych, aby objąć konkretną informację tajemnicą przedsiębiorstwa oraz adekwatność dowodów do zastrzeżonych informacji, ich wiarygodność i kompletność, będzie zbadane przez skład orzekający KIO. Zamawiający więc też nie ma lekko zanim zdecyduje, czy określone niejawne informacje mogą pozostać dalej niejawne, zwłaszcza dla konkurencji.
Pedanteria zamawiającego jest kluczowa, gdyż zmusi on swoje stanowisko obronić w KIO, tylko już przedłożonymi przez wykonawcę obiektywnymi i rzetelnymi dowodami potwierdzającymi takie niskie ceny jednostkowe, albo że sama kalkulacja ma unikatowy charakter i dlaczego. To wykonawca ma przekonać, że zastrzeżone informacje są tak wrażliwe dla przedsiębiorcy, że mogłyby wpłynąć na jego pozycję konkurencyjną i że w tym przypadku zaistniały wszystkich przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, niezbędne do uznania, że określone informacje taką tajemnicą w rzeczywistości stanowią.
Tak więc to zamawiający zdecyduje o prawidłowym zastosowaniu instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa, nie sam przedsiębiorca, czy jego podwykonawcy lub dostawcy.
Kalkulacja ceny oferty oczywiście może być rozważana jak stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa, pod warunkiem, że zamawiający uzna, iż ma ona unikalny, autorski charakter. Zamawiający dysponując pełnym spektrum wiedzy z okresu przygotowania postępowania i z etapu oceny ofert, może przecież dostrzec tam ważne elementy wyróżniające się co do wykonania zamówienia, czy inne podejście lub metodologię kalkulacji. Ale znów wykonawca musi przekonywująco i logicznie wyjaśnić, dlaczego sporządzona kalkulacja lub metodologia charakteryzuje się jakimiś szczególnymi cechami, które mogłyby uzasadniać objęcie kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Trzeba podkreślić, że sama niska wartość oferty, już sama w sobie, nie świadczy o niespotykanych rabatach, upustach, czy innych preferencyjnych warunkach nieosiągalnych dla innych wykonawców. Takie ogólne i uniwersalne oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, to jedynie pustosłowie i z pewnością nie wystarczy, aby przekonać zamawiającego do rynkowości zaoferowanej ceny. Wykonawca musi więc wykazać, że współpraca z wymienionymi partnerami biznesowymi daje skutek w postaci uzyskania szczególnie atrakcyjnych ofert niedostępnych dla innych wykonawców działających w tej samej branży. Przecież każdy wykonawca stara się kupić tanio, a sprzedać możliwie drogo i tak właśnie w danych warunkach rynkowych negocjuje z podwykonawcami oraz dostawcami.
Tak samo za uniwersalną należy uznać argumentację, że informacje zawarte w ofercie lub w wyjaśnieniach podlegają ochronie tylko dlatego, bo zostały zebrane w jednym dokumencie, który nie był ujawniony publicznie. Każdy przecież przedsiębiorca jakiś pakiet informacji uznaje za poufny i podejmuje jakieś działania w celu utrzymania ich w tajemnicy przed ujawnieniem, ale to nie oznacza, że każda taka informacji spełnia przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów i to trzeba wykazać i udowodnić, inaczej poufne informacje trafią do konkurencji.
radca prawny
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin