Zasadniczo to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący (wyrok KIO 3503/24). Wykonawca jako profesjonalista działający w obszarze, w którym ubiega się o zamówienie, w oparciu o swoją profesjonalną wiedzę i doświadczenie zobowiązany jest podjąć inicjatywę dowodową w celu wykazania zasadności swoich twierdzeń (np. wyrok KIO 2741/24). Wynika to ze stosowanej w ramach ustawy Pzp zasady kontradyktoryjności, zgodnie z którą obowiązek wykazywania dowodów obciąża strony postępowania wywodzące określone skutki prawne. To strona, która wywodzi określone skutki prawne, zobowiązana jest wskazać dowody, które te okoliczności potwierdzą. Nie zmienia to sytuacji, o której stanowi przepis art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem dowodzenie wykonawcy może opierać się na złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach wraz z dowodami. Jeżeli zaś odwołujący twierdzi inaczej to powinien to skutecznie wykazać (wyrok KIO 5050/24).
Wyjątkiem od tej zasady jest obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie jest obarczona rażąco niską ceną. Powyższe wynika z obowiązku uregulowanego w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, a także art. 537 ustawy Pzp, regulujących tzw. odwrócony ciężar dowodu. Gdy zaistnieją bowiem przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, zawierać uzasadnienie zaoferowanej ceny, w tym wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (wyrok KIO 534/24).
Zgodnie z regulacją art. 537 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. W tym zakresie ciężar dowodu został ukształtowany odwrotnie od reguły z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą ciężar dowodu spoczywa na stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Zauważyć jednak należy, że wprowadzenie w odniesieniu do rnc oferty szczególnego rozkładu ciężaru dowodu, nie zmieniają się reguły i zasady dowodzenia czy wywodzenia skutków prawnych. Niedopuszczalne jest przedstawianie nowych dokumentów w celu wykazania prawidłowości ceny w ofercie.
„Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 PrZamPubl (dawny art. 90 ust. 2 ww. ustawy) wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego co do zasady nie mogą być brane pod uwagę” (wyrok KIO 1611/22).
Powyższe stanowisko Izby stanowi de facto potwierdzenie ugruntowanej już linii orzeczniczej, która kształtowała się już na bazie tzw. starej ustawy Prawo zamówień publicznych. Już bowiem na bazie ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. 2020 r. poz. 288, 1086 (data uchylenia aktu: 01.01.2021 r.) wykształciło się stanowisk zgodnie z którym za niedopuszczalne uznawano składanie dodatkowych wyjaśnień i nowych argumentów na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny przed KIO. Powołać tu można chociażby wyrok SO w Rzeszowie z dnia 03.12.2018 r., sygn. akt V Ca 795/18, zgodnie z którym rozprawa nie może stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej brak rnc, skoro postępowanie odwoławcze przed KIO stanowi ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej. Izba ocenia zatem treść wyjaśnień, jakimi dysponował zamawiający oraz czynność ich oceny przez zamawiającego, nie zaś dodatkowe wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego (skarżącego) przed Izbą. Składanie przez skarżącego dopiero na rozprawie dodatkowych wyjaśnień i przedstawianie przed KIO nowych argumentów w celu wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny nie może być wzięte pod uwagę ani przez KIO, ani przez sąd. Informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego przed KIO.
Skoro nie można powoływać nowych twierdzeń i dowodów, to nie można także uzupełniać wyjaśnień złożonych uprzednio. Kognicja Izby ogranicza się bowiem do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione (np. wyrok 262/20).
Co więcej w przypadku zarzutu zaniechania badania rnc obowiązywać będzie klasyczna zasada ciężaru dowodu, a wynikająca z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 12.02.2024 r. KIO 159/24: W przypadku zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na zasadach ustalonych w art. 537 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do badania ceny oferty po udzieleniu wyjaśnień i nie obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana, ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym.
Zarzut oparty na zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie korzysta z odwróconego ciężaru dowodu wynikającego z art. 537 tej ustawy, co oznacza, że to na odwołującym ciąży obowiązek wykazania, że zamawiający powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do realności cen zaoferowanych przez przystępującego (np. wyrok KIO 1137/22).
Pomimo zastosowania reguł odwróconego ciężaru dowodu w postępowaniu przetargowym, odwoławczym i skargowym, przyjmuje się, że odwołujący, którym będzie inny wykonawca nie może i nie powinien pozostawać bierny w zainicjowanym przez siebie sporze. Nałożenie bowiem na wykonawcę broniącego oferty przed zarzutem rnc ciężaru dowodu w tym zakresie nie powoduje, że odwołujący może pozostawać bezczynny. Na nim bowiem również ciąży obowiązek wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą faktyczną swoich zarzutów.
Tytułem przykładu można tu powołać wyrok KIO 306/25, w którym to Izba wskazała, że: Odwrócony ciężar dowodu wynikający z art. 537 ustawy Prawo zamówień publicznych przy zarzucie rażąco niskiej ceny nie powoduje, że Odwołujący może pozostać bierny w powoływaniu okoliczności faktycznych przemawiających za nierealnością cen zaoferowanych przez Konsorcjum.
Rolą bowiem odwołującego jest dowodzenie, że złożone uprzednio wyjaśnienia konkurenta są niewystarczające, nierzetelne czy niepełne. Powoduje to konkluzję, że ustalony w art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności dot. rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swojego zarzutu, zgodnie z 534 ust. 1 ww. ustawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Przepis art. 537 ww. ustawy nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i kwestionować wyłącznie formalny aspekt procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny bez merytorycznego wykazania zasadności swoich twierdzeń i przerzucić na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodowy (np. wyrok KIO 2382/22). Treść zatem art. 537 ustawy Pzp nie zwalnia odwołującego kwestionującego ofertę konkurenta w zakresie rnc z zasady kontradyktoryjności, tj. wykazania i udowodnienia swoich twierdzeń w postępowaniu odwoławczym.
Nie wystarczy bowiem by odwołujący zakwestionował cenę ofertową innego wykonawcy i złożone przez niego wyjaśnienia, lecz powinien swoje twierdzenia udowodnić – w tym wypadku obowiązuje bowiem również zasada kontradyktoryjności postępowania i wynikający stąd obowiązek dowodzenia faktów, z których wywodzi się skutki prawne (art. 534 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). W każdym postępowaniu kontradyktoryjnym, tak też w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, obowiązuje rozkład ciężaru dowodu obciążający obowiązkiem dowodzenia tego, kto twierdzi, a nie tego kto zaprzecza. Artykuł 534 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne (np. wyrok KIO 3505/24, KIO 547/22).
radca prawny
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Chcesz rozwinąć kompetencje i zdobyć praktyczną wiedzę z zakresu prawa? Zapraszamy na szkolenia prowadzone przez naszych radców prawnych! Pełną ofertę wraz z terminami znajdziesz na stronie Kancelarii: https://www.grupakzp.pl/pl/edukacja/
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin