Wykonawcy, którzy zaczęli swoją przygodę z zamówieniami publicznymi jeszcze pod rządami Prawa zamówień publicznych (Pzp) z 2004, zapewne doskonale pamiętają tzw. odwołania „na dobicie”. Według ówczesnego stanowiska KIO, nawet jeśli zamawiający odrzucił korzystniejszą ofertę konkurencyjnego wykonawcy lub wykluczył go z postępowania, to pozostali wykonawcy, zarówno ten zwycięski jak i ci, którzy chcieli dalej walczyć o zamówienie, musieli upewnić się, czy odrzucenie lub wykluczenie nastąpiło z wszystkich możliwych powodów. Jeśli stwierdzili, że nie, to powinni wnieść odwołanie na zaniechanie zamawiającego w tym zakresie, domagając się odpowiednio odrzucenia lub wykluczenia z dodatkowych, wskazanych w odwołaniu powodów. Co najważniejsze, jeśli tego nie zrobili, to w razie przywrócenia oferty konkurencyjnego wykonawcy do postępowania (np. wskutek uwzględnienia jego odwołania), nie mieli prawa do wniesienie odwołania na brak odrzucenia lub wykluczenia z powodów, które zamawiający wcześniej pominął. W rezultacie wręcz masowym zjawiskiem były odwołania wnoszone „na wszelki wypadek”, w tym także przez zwycięskich wykonawców.
Na szczęcie pod koniec obowiązywania Pzp z 2004 r. podejście Izby do odwołań „na dobicie” zaczęło się zmieniać. Izba zaczęła dostrzegać, że takie odwołania „z ostrożności” niczemu nie służą a kwestionowane w nich zaniechania zamawiającego nie mają żadnego, choćby potencjalnego wpływu na wynik postępowania. Zarówno bowiem w momencie wniesienia odwołania jak i w momencie wyrokowania przez Izbę oferta konkurencji była odrzucona (względnie konkurencyjny wykonawca – wykluczony) a ten stan mógł się zmienić ewentualnie w przyszłości.
Pod rządami Pzp z 2019 r. można już mówić o trwałej zmianie poglądów Izby. Obecnie KIO konsekwentnie wskazuje, że zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp z 2019 r., aby wykonawca mógł skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi zaistnieć stan, w którym z powodu niezgodnych z ustawą Pzp działań lub zaniechań zamawiającego wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazano w jednym z wyroków Izby: „(…) środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp co do zasady nie służą obronie ogólnych, szeroko pojętych interesów uczestników systemu zamówień publicznych i nie stanowią narzędzia do weryfikacji zgodności z prawem wszystkich działań i zaniechań instytucji zamawiającej czy do zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza, jako podmiot rozstrzygający środki ochrony prawnej w pierwszej instancji, dokonuje kontroli legalności czynności lub zaniechań zamawiającego wyłącznie w granicach zakreślonych zarzutami odwołania i wyłącznie wtedy, gdy objęte podstawami faktycznymi zarzutów potencjalne naruszenia zamawiającego mogą przekładać się na indywidualny interes wykonawcy wnoszącego odwołanie, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody.”
Izba uznaje też, że w przypadku odwołań „na dobicie” nie jest spełniony warunek poniesienia lub choćby możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. W jednym z wyroków Izba wyjaśniła tą kwestię w następujący sposób: „(…) szkodę o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno zaistniałą, jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wniesienia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 Pzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania.”
Trzeba przy tym pamiętać, że w świetle utrwalonego orzecznictwa Izby to, iż odwołujący nie wypełnił materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania określonych w art. 505 ust. 1 Pzp, stanowi samoistną przesłankę do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie podlega uwzględnieniu wyłącznie wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). W świetle ww. przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. W oparciu o powyższy przepis Izba przyjmuje, że jeśli kwestionowanym w odwołaniu błąd zamawiającego nie spowoduje zmiany w rankingu ofert, to odwołanie należy oddalić, gdyż naruszenie zamawiającego nie ma charakteru naruszenia kwalifikowanego (czyli takiego, które wpływa na wynik postępowania). Tymczasem w przypadku odwołań „na dobicie” ich uwzględnienie z definicji nie wpływa na kształt rankingu ofert, gdyż celem takich odwołań jest jedynie rozszerzenie podstaw faktycznych lub prawnych dokonanego już odrzucenia konkurencyjnej oferty.
Podsumowując, w świetle zaprezentowanego orzecznictwa Izby, brak jest uzasadnienia dla wnoszenia odwołania z ostrożności i na wszelki wypadek. Nawet w sytuacji ewentualnego unieważnienia czynności odrzucenia konkurencyjnej oferty, zamawiający dokona nowych czynności w postępowaniu, na które wówczas przysługiwać będzie środek ochrony prawnej w postaci odwołania.
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Chcesz rozwinąć kompetencje i zdobyć praktyczną wiedzę z zakresu prawa? Zapraszamy na szkolenia prowadzone przez naszych radców prawnych! Pełną ofertę wraz z terminami znajdziesz na stronie Kancelarii: https://www.grupakzp.pl/pl/edukacja/
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin