Rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej często skutkują koniecznością unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert, a w konsekwencji ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W wyniku tych czynności Zamawiającego zazwyczaj dochodzi o zmiany klasyfikacji wykonawców. Rodzi się pytanie, czy wykonawca pierwotnie sklasyfikowany na miejscu trzecim bądź dalszym, który w wyniku ponownego badania i oceny ofert znalazł się w korzystniejszej pozycji, może podnosić nowe zarzuty wobec nowej oferty najkorzystniejszej. Pytanie jest o tyle zasadne, że wykonawcy pierwotnie sklasyfikowaniu na dalszych miejscach nie widzą większych szans w podważeniu kilku ofert konkurencyjnych, dopiero rozstrzygnięcia postępowań odwoławczych zainicjowanych przez konkurencję oraz awans w klasyfikacji skutkują wolą ataku na ofertę wybraną.
Odpowiedzią na postawione pytanie jest postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2812/22. W przedmiotowej sprawie wykonawca sklasyfikowany na drugiej pozycji wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę. Izba uwzględniła odwołanie, nakazała odrzucenie pierwotnie wybranej oferty oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert. W wyniku odrzucenia oferty oraz odmowy przedłużenia terminu związania oferty przez wykonawcę sklasyfikowanego na trzeciej pozycji wykonawca pierwotnie sklasyfikowany na czwartej pozycji przy ponownym wyborze oferty, znalazł się na pozycji drugiej w klasyfikacji. Wykonawca ten wniósł odwołanie od czynności ponownego wyboru oferty wykonawcy, który złożył pierwsze odwołanie. Wymaga podkreślenia, iż zarzuty dotyczyły wyłącznie merytorycznej treści oferty (niezgodność oferowanego produktu z SWZ). Żaden z zarzutów nie dotyczył dokumentów podmiotowych składanych w ramach procedury ponownego badania i oceny ofert. Tak sformułowane odwołanie zostało odrzucone przez Izbę, która wskazała m.in.:
„Termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, należy liczyć od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego 2 września 2022 r., a nie jak wskazuje Odwołujący, od dnia 12 października 2022 r. w którym to Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Należy zwrócić uwagę na istotną okoliczność, iż wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 12 października 2022 r. (pomimo unieważnienia czynności wyboru z dnia 2 września 2022 r.) nie stanowił zmiany czynności Zamawiającego, tj. dopuszczenia oferty do punktacji w ramach oceny ofert, co w analizowanym stanie faktycznym jest jednoznaczne z uznaniem oferty Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, i jest przedmiotem zarzutu Odwołującego. Zamawiający w dniu 12 października 2022 r. nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących oceny oferty Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, które mogły by być podstawą do wniesienia odwołania liczonego od tej daty. Czynność Zamawiającego z 12 października 2022 r. stanowiła jedynie powielenie oceny oferty Przystępującego dokonanej w dniu 2 września 2022 r. jako zgodnej z treścią warunków zamówienia (znanej Odwołującemu już od dnia 2 września 2022 r. (…) Tak więc, pomimo tego, że czynność Zamawiającego z dnia 12 października 2022 r. była nową czynnością w postępowaniu, wykonaną w wyniku unieważnienia wyboru z dnia 2 września 2022 r. , to nie stanowi ona podstawy do wniesienia przedmiotowego odwołania, bowiem Odwołujący kwestionuje czynność, która została dokonana w dniu 2 września 2022 r, a jedynie powielona w dniu 12 października 2022 r.”.
Odwołujący się wykonawca próbował bronić swojego odwołania, wskazując, że przy pierwotnym wyborze oferty najkorzystniejszej, nie miał możliwości wniesienia skutecznego odwołania z uwagi na brak interesu oraz brak wpływu naruszenia na wynik postępowania. Wskazywał, że dopiero awans na drugie miejsce umożliwił wniesienie skutecznego odwołania. Izba odniosła się również do tej argumentacji:
„Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Izba wskazuje, że w sytuacji prowadzenia przez Zamawiającego postępowania w procedurze odwróconej, a także przy konieczności wezwania każdego wybranego wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, możliwe jest składanie skutecznego odwołania także z dalszych pozycji w rankingu ofert. Każdy wykonawca, uplasowany na drugim i kolejnych miejscach w rankingu oceny ofert, ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem podmiotowa ocena wykonawców znajdujących się na innych niż pierwsza pozycja, nie została jeszcze zakończona. Dla uwzględnienia odwołania wystarczające jest, zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zaniechanie odrzucania ofert, które nie są zgodne z warunkami zamówienia (choć za takie zostały uznane), a zostały ocenione w ramach kryterium oceny ofert, niewątpliwie może mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający dokonując pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej kończy badanie i ocenę merytoryczną wszystkich złożonych ofert. Podważanie tej oceny może odbyć się wyłącznie na etapie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, chyba że kolejna czynność Zamawiającego odnosić się będzie do nowych, merytorycznych czynności oceny ofert”.
W orzecznictwie Izby przyjmuje się jednolicie, że w przepisach Pzp przewidziano zasadę koncentracji środków odwoławczych. Jak wskazano w szeregu orzeczeń Izby, zasada koncentracji środków ochrony prawnej nakłada na każdego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek aktywnego uczestnictwa w procedurach zgłaszania środków ochrony prawnej stawiania zarzutów zamawiającemu. Realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał, aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać jednocześnie, dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i zaniechań Zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i ocenie ofert. Dla wykonawcy jest dostępny termin na odwołanie od czynności czy zaniechań Zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty, liczony od przesłania powiadomienia o pierwszej ocenie ofert. Należy jednak pamiętać, że przedmiotowe rozważania dotyczą wyłącznie zarzutów, które można było podnieść w momencie pierwszego wyboru, wszelkie zarzuty dotyczące czynności dokonanych w toku ponownego badania i oceny ofert (złożenie dokumentów podmiotowych na wezwanie itp.) mogą stanowić podstawę skutecznych zarzutów.
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Napisz do nas wiadomość na kzp@kzp.net.pl o tytule „Newsletter”, aby otrzymać dostęp.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin