Nieprawidłowości w wydatkowaniu środków publicznych z zamówieniach publicznych, a odpowiedzialność karna urzędnika



03.12.2016

Wydawałoby się, że urzędnik we własnym interesie, także dla dania sobie możliwości skorygowania błędów powinien dołożyć maksymalnych starań dla zachowania transparentność postępowania i sposobu podejmowania decyzji. Jednak to brak przejrzystości postępowań i tolerancja dla tego zjawiska stała się obecnie podstawową patologią w systemie zamówień publicznych.

Zwłaszcza więc kierownicy zamawiającego powinni pamiętać, że zgodnie z art. 18 Pzp, za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego oraz inne osoby w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania, w szczególności członkowie komisji przetargowej.
Ocenę działań osób występujących po stronie zamawiającego, należy rozpocząć w każdym przypadku o przyjrzeniu się regulaminom udzielania zamówień publicznych, czy zamówień oraz regulaminom pracy komisji przetargowej. Z punktu widzenia oceny działania danej jednostki i osób są bardzo ważne regulacje, także dla możliwości pociągnięcia każdej z nich z osobna do odpowiedzialności dyscyplinarnej, finansowej, czy karnej. W przypadku stwierdzenia, że to te właśnie regulacje wewnętrzne umożliwiały podejmowanie niegospodarnych decyzji, należałoby dodatkowo rozważyć także odpowiedzialność innych osób, które akceptują ich funkcjonowanie w jednostce. Te ostatnie osoby w sposób pośredni odpowiadają za podejmowanie nieprzejrzystych, czy nieprawidłowych decyzji. To także z reguły powoduje rozmycie odpowiedzialności za podejmowane decyzje, a często zachęca do dowolności zachowań osób jej stosujących, w poczuciu bezkarności. Regulacje wewnętrzne nie mogą też stwarzać pola do interpretacji i do zachowania pozorów legalności działań lub zaniechań urzędnika.

Nie można też akceptować stanu nieprzygotowania urzędnika do wykonywanych zadań, czy też braku horyzontalnego spojrzenia na efekty jego pracy, choćby z uwagi na skutki jego działań, czy na treść wnoszonych przez wykonawców odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności łatwa do weryfikacji jest sytuacja gdy wyartykułowano zastrzeżenia do warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert, czy w ogóle zachowań wskazujących na preferowanie danego wykonawcy i gdy końcowo wskazywany wykonawca uzyskuje dane zamówienie. Wystąpienie już tylko dwóch takich przypadków powinno uczulić przełożonych na prowadzenie postępowań przez daną osobę lub grupę osób. Ważne też jest zwrócenie uwagi na przypadki, gdy wykonawca odczuwał i dawał temu różny wyraz, że jest dyskryminowany na etapie postępowania. Podobnie gdy przedsiębiorca jest dyskryminowany przez urzędnika na etapie realizacji zamówienia. Kierownik zamawiającego powinien niezwłocznie dokonać zmian w komisji przetargowej lub zespołu, gdy bezstronność danej osoby budzi wątpliwości lub gdy stwierdzi nieuzasadnione ograniczenie uczciwej konkurencji, w tym nierówne traktowanie przedsiębiorców na dowolnym etapie postępowania lub w toku jego wykonania.

To w pierwszej kolejności kierownik zamawiającego odpowiada za członków komisji przetargowej osoby, które nie dają rękojmi rzetelnego i obiektywnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To on również odpowiada za nie powołanie biegłego do oceny sytuacji spornej lub której profesjonalna ocena przekracza możliwości członków komisji przetargowej.

W jednostkach sektora finansów publicznych kluczową zasadą jest realizacja wydatków w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem reguły uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Z uwagi na to należy zwrócić uwagę, że zamawiający nie odpowiada wyłącznie na gruncie przepisów art. 200 do 201 Pzp. W każdym przypadku może być brana pod uwagę odpowiedzialność wynikająca z ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Dodatkowo w niektórych przypadkach będzie można zastosować przepisy ustawy kodeks karny, w szczególności: art. 228 [Sprzedajność pełniącego funkcję publiczną], art. 229 [Przekupstwo], art. 230 [Płatna protekcja bierna], art. 230a [Płatna protekcja czynna], art. 231 [Nadużycie uprawnień przez funkcjonariusza], art. 270 [Fałszerstwo materialne], art. 271 [Fałszerstwo intelektualne], art. 276 [Niwelowanie dokumentu], art. 305 [Zakłócenie przetargu publicznego].
W związku z udzielaniem zamówień publicznych można także wskazać na przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, których istotę definiują: art. 296 [Wyrządzenie szkody w obrocie gospodarczym], art. 296a [Łapownictwo na stanowisku kierowniczym] oraz art. 297 [Wyłudzenie zamówienia publicznego].
Nie można przy tym zapominać o odpowiedzialności osoby, która wbrew ciążącemu na niej obowiązkowi, nie udostępnia informacji publicznej. Taka odpowiedzialność wynika z art. 23 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Przedmiotem ochrony normy z art. 23 ustawy, jest prawo obywatela do uzyskania informacji publicznej. Zgodnie z tym przepisem, kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, nie udostępnia informacji publicznej, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.
Dla zaistnienia przestępstwa określonego ww. przepisie wystarczy każdy przypadek nieudostępnienia informacji publicznej, jeśli podlega ona obowiązkowi udostępnienia. Bez znaczenia będzie tryb udostępnienia informacji.

Z uwagi, że większość przypadków „ustawiania” przetargów ma miejsce w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kierownik zamawiającego powinien rygorystycznie przestrzegać aby każda osoba tworząca ten dokument oświadczyła się na okoliczność za jaki fragment odpowiada. Powinien przed terminem składania ofert zweryfikować, czy w specyfikacji nie pozostały obszary do których nikt nie chce się przyznać i wziąć za nie odpowiedzialności. Kierownik powinien wiedzieć, kto odpowiada za ostateczne ukształtowanie wymagań zamawiającego. To podstawowy akt staranności kierownika zamawiającego, gdyż jeśli zostanie podważona prawidłowość przygotowania i przeprowadzenie postępowania o zamówienie publiczne, to z reguły nikt nie chce się przyznać do sformułowany nieprawidłowo postanowień specyfikacji, w rezultacie odium konsekwencji spadanie właśnie na niego.
Kierownik zamawiającego powinien także zwrócić uwagę na etap realizacji i odbioru zamówienia publicznego, w tym na nieuzasadnione zmiany umów oraz terminów realizacji, monitorować właściwy nadzór nad jego realizacją i odbiorem, w tym nad etapem usuwania wad w przedmiocie zamówienia. Każda sytuacja która odbiega prawidłowego wzorca, powinna być także analizowana pod kątem zachowań korupcyjnych.