Dyrektywy w tym zakresie zawarto m.in. w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych:
„Ustalając górny limit kar umownych, zamawiający powinien mieć na uwadze, że wysokość kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia czy naruszenia zasady proporcjonalności, określonej w art. 16 pkt 3 Pzp. Kara umowna, jako surogat odszkodowania, powinna zmierzać do naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, natomiast nie powinna stanowić dla niego źródła dodatkowego zysku. Ponadto, ustalając maksymalną wysokość kar umownych, zamawiający powinien pamiętać, że określanie restrykcyjnych lub nieproporcjonalnych do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kar umownych może powodować, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co powoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. (..) Określając górny limit kar umownych, zamawiający powinien jednak wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji”.
W praktyce zamawiający bardzo często ustanawiają limit kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Jest to działanie, które w praktyce wypacza intencje ustawodawcy i w żaden sposób nie chroni uczestników rynku zamówień publicznych. Świadomi wykonawcy podejmują walkę o swoje prawa i dążą do zmiany tak ustanowionych limitów przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jedynie w sierpniu wydano dwa wyroki odnoszące do limitu ustanowionego na poziomie 100%, i są to wyroki odmienne.
W pierwszym z nich (KIO 2204/23 z dnia 14 sierpnia 2023 r.) wskazano:
„Brak było podstaw do przyjęcia, że w zakresie ww. postanowienia Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty bądź nieproporcjonalny, a więc z naruszeniem art. 16 pkt 1) – 3) Pzp, zwłaszcza że w odwołaniu ograniczono się do twierdzeń o rażącym wygórowaniu „limitu kar umownych uregulowanego w $ 18 ust. 3) wzoru umowy na poziomie 100% wynagrodzenia. (..)
Nie sposób uznać, że „rażąco wygórowana” jest łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, określona w 8 18 ust. 3 Wzoru na wartość wyższą niż wysokość kary umownej, którą wykonawca zobowiązany jest zapłacić w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, a w konsekwencji, że z tego powodu postanowienie to jest niezgodne z jakimkolwiek przepisem Pzp”.
Drugie orzeczenie o sygn. KIO 2327/23 zostało wydane w dniu 23 sierpnia 2023 r.:
„Maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy. (..)
Mając na uwadze powyższe, ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia netto wykonawcy należy w ocenie Izby uznać za nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że ustalenie przez niego łącznej maksymalnej wysokości kar umownych nie zmienia rozkładu sił pomiędzy stronami, a jedynie wprowadza po stronie zamawiającego górne ograniczenie dochodzenia odszkodowania w formie łatwiejszej, należy zauważyć, że ułatwienie Zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych w wysokości zbliżonej do wynagrodzenia za realizację umowy w sytuacji, gdy szkoda Zamawiającego będzie znacznie mniejsza. Oczywiście Zamawiający powinien być uprawniony do uzyskania pełnego pokrycia szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jednakże temu służy instytucja uregulowana w art. 484 § 1 zd. 2 KC (tzw. kara zaliczalna). Na podstawie tego przepisu możliwe jest dokonanie w umowie zastrzeżenia, zgodnie z którym wierzyciel uprawniony jest do dochodzenia, obok kary umownej, odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody”.
Jak widać, sprawa dopuszczalności określenia limitu kar na poziomie 100 % w umowach o zamówienie publiczne nie jest ostatecznie rozstrzygnięta i można się spodziewać występowania kolejnych rozbieżności. Należy także pamiętać, że końcowe rozstrzygnięcie sprawy w dużej mierze uzależnione jest od jakości argumentacji podnoszonej przez strony postępowania. Zespół KZP pomaga wykonawcom na wszystkich etapach postępowania o zamówienie publiczne.
radca prawny
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin