W systemie zamówień publicznych, oprócz ww. regulacji cywilnych, obowiązują jeszcze inne szczególne normy, w tym norma wynikająca z art. 433 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych („Pzp”) stanowiąca, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 436 pkt 3) Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego musi zawierać postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.
Oczywiście kontroli pod kątem racjonalności i potrzeb podlega także owa maksymalna wysokość kary umownej. Uprzywilejowanie zamawiającego w granicach swobody kontraktowania w umowach o zamówienie publiczne, w tym co do uregulowania maksymalnej wysokości kar umownych jakich mogą dochodzić strony, nie może być oderwane od specyfiki danego kontraktu i ryzyka poniesienia konkretnego majątkowego uszczerbku. Uprzywilejowanie to nie może być nadużywane, ponieważ również w tym względzie obowiązują zasady z art. 3531 k.c., zgodnie z którymi strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Ponadto należy pamiętać, że dopuszczalne jest domaganie się zastrzeżenia odpowiednich kar umownych za naruszenie zobowiązania także przez wierzyciela, zwłaszcza polegającego na przykład na naruszeniu obowiązku współdziałania z dłużnikiem przy wykonaniu zobowiązania, w tym co do konstruktywnego zaangażowania w procesy odbiorowe. Innymi słowy, w tym przypadku musi to być naruszenie na tyle poważne, aby uniemożliwiało spełnienie świadczenia przez wykonawcę.
Szczególnie wykonawcy zamówienia publicznego powinni pamiętać, że zastrzeżenie wyolbrzymionej kary umownej może być nieważne jako sprzeczne z naturą zobowiązania (art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 2 k.c.). Zapłata takiej kary nie może również prowadzić do nadmiernego wzbogacenia zamawiającego. Warto także odwołać się w tym miejscu do rekomendacji Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, aby rozważnie kształtować postanowienia umowne w obszarze kar umownych i już w projektach klauzul umownych uwzględniać praktykę miarkowania kar przez sądy. Nie bez znaczenia dla interesu publicznego także jest, że zastrzeganie nadmiernych kar względem chronionego interesu wierzyciela może spowodować zwiększenie wartości ofert przetargowych, a także może powodować spory sądowe na tle miarkowania kar (art. 484 § 2 k.c.).
Należy również dostrzec uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 9 grudnia 2021 r. (III CZP 26/21), która przesądziła m.in., że maksymalna wysokość kary umownej nie musi być wyrażona w kwocie pieniężnej, ale można ją oznaczyć na podstawie umowy i w świetle okoliczności sprawy. Dopuszczalne więc jest posłużenie się np. ułamkiem wartości rzeczy albo ułamkiem wartości kontraktu, byleby ostatecznie możliwe było definitywne określenie wysokości kary umownej. Tak więc wystarczające jest klarowne i racjonalne oznaczenie podstaw do naliczenia kar umownych przez strony.
Warte również podkreślenia, iż kara umowna nie może ulec obniżeniu na podstawie art. 5 k.c. (nadużycie prawa podmiotowego). Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 26 października 2016 r. (III CSK 312/15), „Podniesienie zarzutu nadużycia prawa podmiotowego w sprawie o zasądzenie kary umownej jest dopuszczalne, a zgłoszenie go nie jest równoznaczne ze zgłoszeniem wniosku o miarkowanie.” Innymi słowy, kara umowna nie może ulec obniżeniu na podstawie art. 5 k.c., co jednak nie przeszkadza w jej zmiarkowaniu przez sąd. W praktyce można też liczyć, że brak szkody lub jej niewielka wysokość po stronie zamawiającego może być jednym z kryteriów decyzji sądu w przedmiocie miarkowania kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c.
Dostrzec też należy, iż zamawiający już na etapie konstruowania projektu umowy o zamówienie publiczne nie może liczyć na to, że zastrzeżenie i dochodzenie nadmiernie wysokich kar umownych, o ile wykonawca zdecyduje się na wszczęcie procesu sądowego, spowoduje co najwyżej ich miarkowanie. Także sami oferenci powinni zadbać o swoje interesy, domagając się sprawiedliwego ukształtowania kar umownych, w tym określenia maksymalnej ich wysokości. Nie można również zapomnieć, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, niedających usunąć się w drodze wykładni, powinna ponieść strona, która zredagowała umowę. Klauzula umowna powinna być tłumaczona przy uwzględnieniu ochrony prawnej wykonawcy, a w razie różnego rozumienia jej przez strony, tak jak rozumiał ją adresat zawartego w niej oświadczenia woli, a więc wykonawca.
Warto na koniec podkreślić, iż wysokie kary umowne mogą prowadzić do wielu niepożądanych konsekwencji, począwszy od małego zainteresowania przetargiem, poprzez nieefektywne zachowania stron w toku realizacji zamówienia, po ryzyko upadłości wykonawcy oraz zwiększonej liczby procesów sądowych, przed czym przestrzega Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej.
radca prawny Dariusz Ziembiński
Dziękujemy, że jesteś z nami.