Dlaczego kryteria w zamówieniach obronnych wyglądają inaczej?
W zamówieniach obronnych i dotyczących bezpieczeństwa stawką jest nie tylko terminowa dostawa czy poziom jakości, ale też ciągłość eksploatacji, wieloletni serwis, odporność łańcucha dostaw oraz zgodność ze standardami współdziałania (w tym sojuszniczego). Z tego powodu ustawodawca w art. 417 Pzp dopuścił, obok klasycznych kryteriów jakościowych z art. 242 ust. 2 Pzp, także kryteria „charakterystyczne” dla tej dziedziny, w szczególności rentowność, bezpieczeństwo dostaw, interoperacyjność oraz właściwości operacyjne.
W praktyce to właśnie te dodatkowe kryteria są najczęściej źródłem sporów, ponieważ trudno je opisać w sposób jednoznaczny, porównywalny i nieograniczający konkurencji. A przede wszystkim w sposób, który w praktyce nie prowadzi do uprzywilejowania konkretnego wykonawcy.
Punkt wyjścia – zasady wspólne dla wszystkich kryteriów
Choć art. 417 Pzp jest przepisem szczególnym dla tej kategorii zamówień, to nie wyłącza on stosowania podstawowych wymogów konstrukcyjnych dla kryteriów oceny ofert.
Po pierwsze, kryteria muszą być opisane jasno i w sposób zapewniający porównywalność ofert. Ustawa wymaga, aby opis kryteriów był „jednoznaczny i zrozumiały” oraz nie pozostawiał nieograniczonej swobody wyboru, a jednocześnie umożliwiał porównanie poziomu oferowanego wykonania na podstawie informacji z oferty.
Po drugie, kryteria muszą dotyczyć przedmiotu zamówienia, a nie wykonawcy. Wprost zakazano kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy, w tym jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. To jedna z najczęstszych „min” w zamówieniach obronnych, zwłaszcza przy kryterium rentowności lub bezpieczeństwa dostaw.
Po trzecie, trzeba oczywiście określić wagę kryteriów i sposób oceny. W zamówieniach obronnych taki obowiązek wynika wprost z art. 417 ust. 2 Pzp nakazuje w określonych trybach podać kryteria wraz z opisem, wagami i sposobem oceny. Istnieje wyjątek przewidziany dla trybów wieloetapowych (dialog konkurencyjny, partnerstwo innowacyjne, negocjacje w trybie podstawowym). Dla tych trybów możliwe jest wskazanie kryteriów w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego (bez przypisywania wag), w sytuacjach w których przypisanie wag nie jest obiektywnie możliwe na etapie wszczęcia postępowania. Natomiast jest to rozwiązanie, które powinno mieć realne uzasadnienie w złożoności zamówienia i wynikać z niemożliwości jednoznacznej oceny, jaka kombinacja wag kryteriów pozwoli na wybór najlepszej oferty.
W tle jest także standard unijny przejrzystości: kryteria i reguły oceny mają być znane na tyle wcześnie, aby wykonawcy mogli przygotować ofertę w oparciu o czytelne zasady gry.
Jakie kryteria dopuszcza art. 417 Pzp?
Art. 417 ust. 1 Pzp odnosi się do:
- kryteria podstawowe/klasyczne – cena albo cena lub koszt oraz kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia (kryteria jakościowe z art. 242 ust. 2 Pzp), albo
- kryteria specyficzne dla zamówień obronnościowych: w szczególności rentowność, bezpieczeństwo dostaw, interoperacyjność i właściwości operacyjne, określone w SWZ.
Warto zauważyć, że zacytowany w pkt 2) powyżej katalog kryteriów obronnościowych, jest katalogiem otwartym. Sformułowanie: w szczególności, co do zasady uprawnia Zamawiającego do projektowania dalszych analogicznych kryteriów o ile będą związane z przedmiotem zamówienia i nie będą odnosić się do właściwości wykonawcy. Przy czym Zamawiający powinien opisać kryteria tak, aby odpowiadały rzeczywistym potrzebom operacyjnym i ryzykom projektu, ale jednocześnie trzymały się granic: przedmiot zamówienia, porównywalność, weryfikowalność.
Rentowność: jak nie zamienić kryterium w ocenę kondycji wykonawcy
Samo słowo „rentowność” bywa mylące, bo w języku biznesu kojarzy się z zyskiem firmy. Tymczasem kryterium oceny ofert nie może badać „opłacalności” wykonawcy jako przedsiębiorstwa ani jego marż czy wyników finansowych. Zakaz oceny właściwości wykonawcy jest tu bezwzględny.
Jeżeli kryterium rentowności ma mieć sens i być legalne, musi być związane z przedmiotem zamówienia. Najbezpieczniej ujmować je jako efektywność ekonomiczną rozwiązania w cyklu życia, czyli w kosztach ponoszonych nie tylko na zakup, ale też użytkowanie, utrzymanie, serwis, dostępność części, szkolenia czy wycofanie z eksploatacji. Takie podejście koresponduje z konstrukcją kryterium kosztu i rachunku kosztów cyklu życia w Pzp.
W praktyce kryterium rentowności, działa wtedy, gdy zamawiający potrafi z góry zdefiniować, jakie dane mają zostać wyliczone, podane a następnie porównane. Im więcej parametrów możliwych do porównania (np. gwarantowany czas przywrócenia sprawności, koszt pakietu części na określony okres, warunki aktualizacji i modernizacji), tym łatwiej jest odnieść do nich kryterium i trudniej takie kryterium podważyć.
Bezpieczeństwo dostaw: kryterium, wymóg, a czasem podstawa wykluczenia.
Bezpieczeństwo dostaw jest w obronności tematem oczywistym, ale pod względem prawnym – wielowarstwowym.
Po pierwsze, Pzp przewiduje wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie bezpieczeństwa dostaw (art. 408 Pzp). Zamawiający może żądać określonych dokumentów już na moment składania oferty, a wymagania powinny wynikać z dokumentów zamówienia.
Po drugie, bezpieczeństwo dostaw może stanowić kryterium oceny ofert, ale tylko wtedy, gdy da się je stopniować i porównać w sposób obiektywny. Innymi słowy, kryterium musi rozróżniać „lepiej” i „gorzej” według wcześniej opisanych zasad, a nie według ogólnego wrażenia komisji.
Po trzecie, bezpieczeństwo dostaw może pojawić się także w tle historii kontraktowej wykonawcy. Przykładowo, KIO w wyroku z 15 grudnia 2014 r. (KIO 2510/14) analizowała przesłanki dotyczące naruszenia zobowiązań w zakresie bezpieczeństwa dostaw w poprzednich zamówieniach i związane z tym konsekwencje dla wykonawcy. W postępowaniu przed KIO przeplatał się wątek wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie bezpieczeństwa dostaw oraz bezpieczeństwa dostaw jako warunku udziału w postępowaniu. Z tej sprawy można wysnuć istotne wnioski praktyczne, co do jednoczesnego stosowania tych instytucji – ważne, żeby zachować przejrzystość procedury.
Warto też pamiętać o sensie materialnym tego pojęcia. W dokumentach unijnych dotyczących rynku zamówień obronnych podkreśla się, że bezpieczeństwo dostaw może obejmować nie tylko samą dostawę, ale też zdolności konserwacji i napraw oraz zapewnienie serwisu w całym okresie użytkowania sprzętu.
Interoperacyjność: zgodność techniczna, wymienność, współdziałanie
Interoperacyjność bywa redukowana do sloganu „zgodne ze standardami NATO”. To za mało, jeżeli ma to być kryterium oceny ofert.
W klasycznym ujęciu sojuszniczym interoperacyjność oznacza zdolność do wspólnego działania w sposób spójny, skuteczny i efektywny dla osiągnięcia celów taktycznych, operacyjnych i strategicznych.
Jeżeli zamawiający chce oceniać interoperacyjność, powinien zejść poziom niżej, do mierzalnych elementów: standardów wymiany danych, kompatybilności z określonym środowiskiem, wymienności komponentów, zgodności interfejsów, a w projektach IT także zdolności integracji z istniejącą architekturą i rejestrami. Punkt ciężkości jest jeden: wykonawca powinien podać informację, które pozwolą porównać rozwiązania, a zamawiający powinien sformułować opis, który pozwoli taką ocenę zweryfikować.
Właściwości operacyjne – kryterium, które wymaga jasnych parametrów oceny
Właściwości operacyjne dotyczą tego, czy i jak przedmiot zamówienia pozwoli zrealizować zadania. W praktyce mogą obejmować parametry taktyczno-techniczne, odporność na warunki środowiskowe, tryby pracy, dostępność w określonych scenariuszach, wymagania logistyczne.
To kryterium jest szczególnie wrażliwe na zarzut subiektywizmu. Dlatego w SWZ kluczowe jest rozdzielenie:
- wymagań minimalnych (nienegocjowalnych, bez których oferta odpada), oraz
- elementów dodatkowych, które dają punkty według z góry opisanej skali.
Warto tu trzymać się zasady z art. 240 Pzp: kryterium ma umożliwiać porównanie poziomu oferowanego wykonania na podstawie informacji z oferty, a nie na podstawie „opinii” zamawiającego.
Dokumenty i „dowodzenie” kryteriów
W zamówieniach obronnych częściej niż gdzie indziej pojawia się pytanie: jak zamawiający ma udowodnić, że kryterium jest weryfikowalne, a wykonawca, że spełnia deklaracje?
W tym kontekście przydatne są dwa wyroki KIO, które w praktyce działają jak checklista dla SWZ.
W wyroku z 16 lutego 2018 r. (KIO 155/18) Izba wskazała, że zamawiający powinien jasno określić, na podstawie jakich dokumentów będzie oceniał zgodność oferowanego przedmiotu z wymaganiami, a opis dokumentu powinien obejmować nie tylko nazwę, ale też cel i parametry, które ma potwierdzać.
Z kolei w wyroku z 27 lutego 2020 r. (KIO 295/20) zaakcentowano, że żądanie dokumentów „na potwierdzenie” elementu, dla którego SWZ nie stawia wymagań, jest żądaniem nieskutecznym, bo brakuje podstawy prawnej i faktycznej dla takiej weryfikacji.
Wniosek praktyczny jest prosty – jeżeli kryterium ma być weryfikowalne, musi być opisane z uwzględnieniem tego, co wykonawca powinien w ofercie przedstawić, aby dało się przyznać punkty w sposób obiektywny i wykonawca wiedział co ma przedłożyć. W przeciwnym razie spór często nie dotyczy samej jakości rozwiązania, ale tego, czy ocena w ogóle miała podstawę.
Co najczęściej „wywraca” kryteria w odwołaniu?
Najwięcej ryzyk powtarza się w kilku schematach.
Pierwszy to kryteria „podmiotowe przebrane za przedmiotowe”, np. ocenianie stabilności finansowej jako elementu bezpieczeństwa dostaw albo „doświadczenia firmy” jako elementu właściwości operacyjnych. Art. 241 ust. 3 Pzp nie zostawia tu pola do manewru.
Drugi to brak przejrzystości punktacji: kryterium opisane hasłowo, bez skali, bez wskazania, co daje ile punktów i na podstawie jakich danych.
Trzeci to dublowanie tego samego elementu: raz jako wymóg minimalny, drugi raz jako kryterium punktowane, bez wyjaśnienia relacji między nimi. To szczególnie częste przy bezpieczeństwie dostaw i serwisie.
FAQ
Czy w zamówieniach obronnych można oceniać oferty wyłącznie według ceny?
Co do zasady przepisy dopuszczają wybór najkorzystniejszej oferty również wyłącznie na podstawie ceny lub kosztu, także w reżimie obronnym (art. 417 ust. 1 w zw. z art. 242 Pzp). W praktyce przy zamówieniach newralgicznych często stosuje się jednak dodatkowe kryteria, bo sama cena nie „obejmuje” ryzyk eksploatacyjnych i logistycznych.
Czy bezpieczeństwo dostaw to kryterium oceny ofert, czy wymóg dotyczący oferty?
Może być jednym i drugim, ale pełnią różne funkcje. Jako wymagania dotyczące realizacji zamówienia zamawiający opisuje je w dokumentach zamówienia i może żądać określonych dokumentów (art. 408 Pzp). Jako kryterium oceny ofert powinno być stopniowalne i opisane tak, aby dało się przyznać punkty w sposób porównywalny.
Czy można przyznawać punkty za „wiarygodność” wykonawcy w zapewnieniu bezpieczeństwa dostaw?
Nie wprost. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 Pzp). Można natomiast oceniać rozwiązania dotyczące przedmiotu zamówienia, np. model serwisowy, poziom zabezpieczenia części, czas reakcji, jeśli jest to opisane jako element oferty i dotyczy świadczenia.
Jak rozumieć interoperacyjność w kryteriach oceny ofert?
Najbezpieczniej definiować ją poprzez konkretne, możliwe do zweryfikowania standardy i wymagania współdziałania. W ujęciu NATO interoperacyjność to zdolność do wspólnego działania w sposób spójny i skuteczny dla osiągnięcia celów sojuszniczych, ale w SWZ trzeba to „przetłumaczyć” na parametry i dokumenty, które wykonawca pokaże w ofercie.
Czy zamawiający może żądać dokumentów na potwierdzenie kryteriów, których nie opisał w SWZ?
To bardzo ryzykowne. KIO wskazywała, że żądanie dokumentów przedmiotowych bez przedstawienia w SWZ wymagań odnoszących się do elementu, którego dokument dotyczy, jest nieskuteczne. Dlatego kryterium i jego „dowód” powinny iść w parze.
radca prawny
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Potrzebujesz wsparcia specjalistów z zakresu zamówień publicznych?
Skontaktuj się z nami poprzez formularz lub mailowo pod adresem kzp@kzp.net.pl
Chcesz rozwinąć kompetencje i zdobyć praktyczną wiedzę z zakresu prawa?
Zapraszamy na szkolenia prowadzone przez naszych radców prawnych! Pełną ofertę wraz z terminami znajdziesz na stronie Kancelarii: https://www.grupakzp.pl/pl/edukacja/
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin