Zamawiających powinien być wyczulony, aby przetarg był otwarty na konkurencję, gdyż tylko wówczas otrzyma najkorzystniejszą na rynku ofertę. A otwarcie na konkurencję, to nie tylko warunki udziału w postępowaniu, czy kryteria oceny ofert, ale i projekt umowy oraz wszechstronny, dogłębny, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Wykonawcy gorzko nauczeni nakładanymi na nich karami umownymi, wiedzą, że dla wykonania kontraktu dziś już nie wystarczy jedynie jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, ale też taki, który daje gwarancje realizacji zamówienia.
Dlatego tak bardzo ważne jest sprawdzenie, czy tego opisu dokonano też za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na realizację zadania i skalkulowanie oferty.
Więc to należytą starannością wykonawcy jest podjęcie maksymalnego wysiłku aby odkodować tak potrzeby zamawiającego, jak i co dokładnie mieści się w zakresie zamówienia. Przy każdej najmniejszej wątpliwości wykonawca powinien zadać pytanie, ale przede wszystkim wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba). W dobrej wierze dokonywanie przez oferenta jakiś hipotetycznych założeń, co do przedmiotu zamówienia, może zakończyć się przegraną w przetargu albo stratą na kontrakcie.
Brak dokładności w opisie przedmiotu zamówienia, to też jeden z przejawów utrudnienia uczciwej konkurencji, który skutkuje w różnym podejściem do kalkulacji oferty, ze względu na różnie odkodowany zakres przedmiotu zamówienia. Trzeba tu podkreślić, iż nie zawsze będzie można w takim przypadku mówić o nieporównywalności ofert. W praktyce jest tak, że jeśli zamawiającemu będzie się chciało dopytywać, to od każdego wykonawcy zainteresowanego wyborem otrzyma odpowiedź, że skalkulował wszystko.
A jednak ukryty faktyczny zakres przedmiotu zamówienia jest przecież formą zawężania konkurencji przez wymogi, które faworyzują lub dewaloryzują konkretnego wykonawcę. Zamawiający bowiem na etapie przetargu poprzez swoje interpretacje, może doprowadzić do tego, że oferta wykonawcy będzie odrzucona, bądź okaże się że została źle skalkulowana, bądź wykonawca zorientowawszy się w faktycznym rozmiarze zamówienia będzie wykorzystywał każdy sposób aby wycofać się z przetargu.
Ale przecież zbliżone działania zamawiającego mogą nastąpić także na etapie realizacji zamówienia, poprzez faworyzowane odstąpienie od jakości, gdy dany fragment opisu przedmiotu zamówienia został ujęty ogólnikowo lub niejasno albo wręcz przeciwnie dyskryminacyjnie zamawiający nagle zaczyna wymagać od przedsiębiorcy wykonania zakresu, który był jedynie jego intencją albo projekcją.
Każdy taki przypadek prowadzić powinien do jednego logicznego wniosku, że na etapie przetargu faktycznie nastąpiło ograniczenie konkurencji pośrednie lub bezpośrednie, gdyż albo preferowano jednych wykonawców, albo dyskryminowano innych, co w przypadku tego wykonawcy, z którym podpisano umowę, na etapie realizacji zamówienia może doprowadzić do straty, jak nie rażącej straty. Może też doprowadzić do dużych oszczędności i nadzwyczajnego zysku, co nie ma nic wspólnego z zasadą gospodarności strony publicznej kontraktu.
Jednak w praktyce zapewne doprowadzi niepotrzebnego sporu sądowego (z punktu widzenia osiągnięcia celu postępowania), gdzie jednak ryzyko opłacalności wykonania przedsięwzięcia publicznego ponosi wyłącznie przedsiębiorca i to on kredytuje inwestycję.
Dlatego tak ważne jest, aby na etapie przetargu, doprowadzić wszelkimi dopuszczalnymi przez ustawę Pzp sposobami i przymusić zamawiającego do drobiazgowego sprecyzowania przedmiotu zamówienia. Do dookreślenia każdego niezbędnego wykonawcy parametru, czy każdych innych minimalnych standardów jakościowych i technicznych, czy wyolbrzymionych problemów.
Wymaga dostrzeżenia, że zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych, ma prawo i obowiązek, planowania wykonania zakupu lub inwestycji, przy przestrzeganiu racjonalnych finansów względem adekwatności potrzeb, i to już na etapie przygotowania postępowania przetargowego.
Wszystkie zagrożenia oraz inne istotne elementy zidentyfikowane przez zamawiającego obowiązkowo gdy przygotowuje przetarg muszą być wyczerpująco opisane, tak żeby wykonawcy przy kalkulacji ceny mieli najpełniejszą wiedzę, nie musieli się domyślać tych zagrożeń, czy parametrów. Rozmiaru zamówienia ma być detalicznie przedstawiony oferentom. Każda interpretacja w tym zakresie jest przecież obarczona ryzykiem błędu, a to oznacza kłopoty na etapie realizacji zamówienia.
Przy każdej świadomej próbie ukrycia faktycznego zakresu zamówienia, zamawiający tak naprawdę powinien od razu wliczyć wydatki na spór sądowy, co w żaden sposób nie wpisuje się w gospodarne dysponowanie środkami publicznymi. Innymi słowy zakładanie pułapek na wykonawców, aby nie mogli łatwo zidentyfikować i określić oraz rzetelnie wycenić zamówienia, logicznie powinno w każdy przypadku doprowadzić do orzeczenia o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych. Wykonawcy powinni o tym pamiętać, także na etapie sporu z zamawiającym podczas realizacji zamówienia.
W adekwatnym orzecznictwie zauważa się, iż opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia, albo że w przepisach Pzp ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia.
Innymi słowy, odpowiedzialność zamawiającego za rzetelny, precyzyjny, jednoznaczny, dający się zidentyfikować i określić opis przedmiotu zamówienia nie kończy się więc wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej.
Wykonawcy sami więc powinni niezwłocznie po otrzymaniu dokumentacji przetargowej, zadbać aby byli w stanie tak na etapie przetargu ale przede wszystkim na etapie realizacji zadania, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia.
radca prawny
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin