Spóźniona dostawa to jeszcze nie zawsze zwłoka
W praktyce realizacji zamówień publicznych spory o kary umowne bardzo często zaczynają się od prostego faktu: termin umowny nie został dochowany. Zamawiający wskazuje datę wynikającą z umowy, datę rzeczywistego wykonania świadczenia i wylicza karę. Z perspektywy wykonawcy sprawa rzadko jest jednak tak prosta.
Najważniejsze pytanie brzmi nie tylko: „czy termin został przekroczony?”, lecz przede wszystkim: „dlaczego termin został przekroczony?”. To rozróżnienie ma duże znaczenie zwłaszcza wtedy, gdy umowa przewiduje karę za „zwłokę”, a nie za każde „opóźnienie”.
W języku potocznym oba pojęcia bywają używane zamiennie. W prawie cywilnym oznaczają jednak coś innego. Opóźnienie to samo niedotrzymanie terminu. Zwłoka to opóźnienie kwalifikowane, czyli takie, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Jeżeli więc wykonawca wykaże, że niedochowanie terminu było następstwem okoliczności, za które nie odpowiada, może bronić się przed przypisaniem mu zwłoki.
Ta różnica jest widoczna również w Prawie zamówień publicznych. Komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 433 Pzp wskazuje, że intencją ustawodawcy jest, aby kary umowne były co do zasady związane ze zwłoką, a nie z każdym opóźnieniem bez względu na jego przyczynę. Jednocześnie dopuszczono wyjątek: odpowiedzialność za opóźnienie może zostać przewidziana, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Ciężar wykazania takiego uzasadnienia spoczywa na zamawiającym.
Treść umowy jest punktem wyjścia
Pierwszym krokiem w sporze o karę umowną nie powinno być pisanie szerokich wyjaśnień, ale dokładna analiza umowy. Trzeba ustalić, czy kara została zastrzeżona za zwłokę, za opóźnienie, za odstąpienie z winy wykonawcy, czy za samo odstąpienie od umowy. To nie są niuanse redakcyjne, tylko różne modele odpowiedzialności.
Jeżeli umowa mówi o zwłoce, wykonawca może bronić się przez wykazanie, że przekroczenie terminu wynikało z przyczyn od niego niezależnych. Jeżeli umowa przewiduje odpowiedzialność za opóźnienie, analiza jest trudniejsza, ale nadal nie powinna kończyć się automatycznym przyjęciem zasadności kary. W zamówieniach publicznych trzeba dodatkowo sprawdzić, czy takie ukształtowanie odpowiedzialności mieści się w granicach art. 433 Pzp.
Nie można też pomijać art. 436 Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego powinna określać łączną maksymalną wysokość kar umownych. UZP wskazuje przy tym, że kara umowna nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego ani naruszać zasady proporcjonalności. Przy ustalaniu limitów i stawek należy uwzględniać charakter naruszenia, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasadę uczciwej konkurencji.
Zdarzenie zewnętrzne trzeba pokazać, nie tylko nazwać
Wykonawcy często powołują się na „siłę wyższą”, problemy z łańcuchem dostaw, działania producentów, braki komponentów, odprawy celne, sankcje, ograniczenia transportowe albo nagłe problemy technologiczne. Takie okoliczności mogą mieć znaczenie, ale tylko wtedy, gdy zostaną dobrze udokumentowane.
Samo stwierdzenie, że „poddostawca się spóźnił”, zazwyczaj nie wystarczy. Zamawiający może słusznie zapytać: kiedy zamówiono komponent, kiedy poddostawca potwierdził termin, kiedy wykonawca dowiedział się o problemie, jakie działania podjął, czy szukał alternatywy, czy przeszkoda rzeczywiście blokowała wykonanie świadczenia i czy dotyczyła ścieżki krytycznej projektu.
W sprawach dotyczących złożonych dostaw warto budować narrację podobnie jak w sporach infrastrukturalnych lub informatycznych. Nie wystarczy pokazać końcowego braku. Trzeba opisać cały przebieg realizacji: moment wyboru oferty, zawarcia umowy, zamówienia komponentów, testów, awarii, korekt projektowych, logistyki, odbiorów częściowych i działań naprawczych.
Dobra argumentacja powinna odpowiadać na pytanie, czy gdyby nie konkretne zdarzenie zewnętrzne, wykonanie w terminie było realne. Innymi słowy, wykonawca powinien wykazać związek przyczynowy między zdarzeniem a niedotrzymaniem terminu.
Należyta staranność to nie to samo co gwarancja sukcesu
Wykonawca profesjonalny jest oceniany surowiej niż podmiot, który działa okazjonalnie. Wynika to z art. 355 § 2 k.c., zgodnie z którym należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Nie oznacza to jednak, że wykonawca odpowiada za każdy rezultat, niezależnie od przyczyn.
Zgodnie z art. 471 k.c. dłużnik może uwolnić się od odpowiedzialności, jeżeli niewykonanie albo nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Art. 472 k.c. wskazuje natomiast, że jeżeli z ustawy albo czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiada za niezachowanie należytej staranności.
W praktyce oznacza to, że wykonawca powinien pokazać dwa elementy. Po pierwsze, że wystąpiła przeszkoda niezależna, zewnętrzna i rzeczywista. Po drugie, że wykonawca zachował się tak, jak powinien zachować się profesjonalny uczestnik rynku: monitorował ryzyka, komunikował problemy, podejmował działania zastępcze, przyspieszał dostawy, szukał alternatywnych źródeł i nie pozostawał bierny.
Nie chodzi więc o wykazanie, że wykonawca „robił, co mógł” w sensie ogólnym. Chodzi o pokazanie konkretnych czynności, dat, decyzji i dokumentów.
Najtrudniejszy problem: poddostawcy
W wielu zamówieniach publicznych wykonawca korzysta z producentów, dystrybutorów, integratorów i dostawców komponentów. W przypadku specjalistycznych technologii jest to wręcz naturalne. Nie oznacza to jednak, że powołanie się na problem u poddostawcy automatycznie zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności.
Trzeba pamiętać o art. 474 k.c., zgodnie z którym dłużnik odpowiada jak za własne działanie za osoby, z których pomocą wykonuje zobowiązanie lub którym wykonanie zobowiązania powierza. Z perspektywy zamawiającego jest to mocny argument: skoro wykonawca wybrał określony łańcuch dostaw, to powinien ponosić konsekwencje takiego działania.
Nie zamyka to wykonawcy drogi do obrony, ale podnosi poprzeczkę dowodową. Wykonawca powinien wykazać, że problem nie był zwykłą niesprawnością organizacyjną poddostawcy, lecz wynikał ze zdarzenia obiektywnego, którego nie dało się racjonalnie przewidzieć lub uniknąć. Może to dotyczyć na przykład nagłej niewypłacalności dostawcy, ograniczeń eksportowych, zatrzymania komponentów przez organ celny, nieprzewidzianej wady ujawnionej dopiero w testach albo zmian regulacyjnych wpływających na dostępność materiałów.
W takich sprawach najcenniejsze są dowody pochodzące od samych poddostawców: oficjalne oświadczenia, harmonogramy produkcji, potwierdzenia zamówień, korespondencja techniczna, raporty jakościowe, dokumenty celne, potwierdzenia transportu, protokoły testów i wyjaśnienia przyczyn przesunięcia terminów. Materiał oparty wyłącznie na wewnętrznym opisie wykonawcy będzie zazwyczaj niewystarczający.
Kary za dostawę częściową i za odstąpienie wymagają osobnej analizy
W praktyce często dochodzi do kumulacji kar za nieterminowe wykonanie części zamówienia oraz za odstąpienie od umowy w zakresie części niewykonanej. Taka sytuacja wymaga ostrożności.
Jeżeli pierwsza część świadczenia została wykonana, ale po terminie, to spór koncentruje się na tym, czy opóźnienie było zawinione. Jeżeli druga część nie została formalnie odebrana i zamawiający odstąpił od umowy, to trzeba zbadać czy przesłanki odstąpienia rzeczywiście wystąpiły. Szczególne znaczenie ma treść klauzuli odstąpienia tj. czy wymagała zwłoki, winy wykonawcy, wcześniejszego wezwania, upływu dodatkowego terminu albo innej przesłanki.
Nie można zakładać, że skoro doszło do odstąpienia, to kara za odstąpienie jest automatycznie należna. Jeżeli kara została powiązana z odstąpieniem z przyczyn obciążających wykonawcę, zamawiający powinien liczyć się z koniecznością wykazania tych przyczyn.
Miarkowanie kary jako argument alternatywny
Nawet jeśli kara umowna została naliczona prawidłowo co do zasady, wykonawca może rozważyć żądanie jej zmniejszenia, czyli miarkowania. Podstawą jest art. 484 § 2 k.c. Przepis przewiduje dwie przesłanki: wykonanie zobowiązania w znacznej części albo rażące wygórowanie kary.
Nie należy jednak traktować miarkowania jako prostego mechanizmu „obniżenia kary, bo jest wysoka”. Orzecznictwo i praktyka wymagają konkretów. Trzeba pokazać, jaka część świadczenia została wykonana, jaki interes zamawiającego został zaspokojony, czy zamawiający poniósł szkodę, jaki był stosunek wysokości kary do wartości świadczenia oraz czy kara nie prowadzi do skutku nieproporcjonalnego.
W artykule opublikowanym na stronie KZP wskazywano już, że przesłanki z art. 484 § 2 k.c. są dwie, niezależne i wymagają wykazania przez dłużnika. Podkreślono również, że rażące wygórowanie nie oznacza po prostu kary wysokiej, lecz karę oczywiście niewspółmierną w danych okolicznościach.
Ugoda z zamawiającym publicznym nie jest zakazana
Wielu zamawiających obawia się, że rezygnacja z dochodzenia kar umownych, nawet częściowa, może zostać potraktowana jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Taka obawa jest zrozumiała, ale nie zawsze uzasadniona.
Art. 54a ustawy o finansach publicznych wprost dopuszcza zawarcie ugody w sprawie spornej należności cywilnoprawnej, jeżeli jednostka sektora finansów publicznych dokona oceny, że skutki ugody są dla niej, Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. Ocena ta musi mieć formę pisemną i uwzględniać okoliczności sprawy, w szczególności zasadność spornych żądań, możliwość ich zaspokojenia, przewidywany czas trwania i koszty postępowania.
To bardzo ważny przepis. Ugoda nie jest więc „odpuszczeniem” oczywistej należności, lecz narzędziem racjonalnego zarządzania sporem. Warunkiem jest jednak rzeczywista sporność roszczenia i przygotowanie pisemnej oceny, która pokazuje, dlaczego ugoda jest korzystniejsza niż proces.
Podobne podejście wynika z rekomendacji dotyczących polubownego rozwiązywania sporów. Wskazano w nich, że art. 54a u.f.p. obejmuje sporne należności cywilnoprawne, w tym przykładowo kary umowne, gdy dłużnik kwestionuje podstawy ich naliczenia albo wysokość. Rekomendacje podkreślają również, że podmiot publiczny może zawrzeć ugodę niezależnie od tego, czy występuje jako wierzyciel, czy jako dłużnik.
Mediacja w zamówieniach publicznych ma własną podstawę w Pzp
Prawo zamówień publicznych przewiduje osobną regulację dotyczącą polubownego rozwiązywania sporów. Art. 591 Pzp stanowi, że w sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda ze stron umowy może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu, między innymi do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP.
Komentarz UZP wskazuje, że rozwiązania te mają wzmacniać współpracę stron na etapie realizacji zamówienia oraz w fazie sporu. Wprost wymienia się takie korzyści jak ograniczenie eskalacji konfliktu, minimalizowanie kosztów społecznych i możliwość sprawniejszego zakończenia sporu.
Z perspektywy wykonawcy oznacza to, że propozycja mediacji lub ugody nie powinna być przedstawiana jako prośba o „łaskę” zamawiającego. To normalny, przewidziany przez ustawę instrument rozwiązywania sporów wynikających z realizacji zamówienia publicznego.
Co powinna zawierać dokumentacja „bezpiecznej” ugody
Jeżeli zamawiający ma podjąć decyzję o anulowaniu, ograniczeniu lub niedochodzeniu kary umownej, powinien dysponować materiałem, który pozwoli obronić taką decyzję. W praktyce warto zadbać o trzy warstwy dokumentacji.
Pierwsza to warstwa faktów. Powinna pokazywać chronologię realizacji umowy, przyczyny przesunięcia terminów, działania naprawcze, stan wykonania zamówienia oraz wpływ poszczególnych zdarzeń na harmonogram.
Druga to warstwa prawna. Powinna wskazywać, dlaczego roszczenie o karę jest sporne co do zasady lub wysokości. Chodzi zwłaszcza o analizę zwłoki, winy, należytej staranności, odpowiedzialności za poddostawców, przesłanek odstąpienia oraz ewentualnego miarkowania.
Trzecia to warstwa ekonomiczna. Powinna porównywać skutki ugody z prawdopodobnym wynikiem procesu, uwzględniając koszty sądowe, koszty obsługi prawnej, czas trwania sporu, ryzyko opinii biegłych, ryzyko dowodowe i możliwość tylko częściowego utrzymania kar.
Dopiero połączenie tych trzech elementów daje zamawiającemu realny argument, że ugoda jest zgodna z interesem publicznym i z zasadami gospodarowania środkami publicznymi.
Dowody są ważniejsze niż przymiotniki
W sporach o kary umowne wykonawcy często używają określeń: „nieprzewidywalne”, „niezależne”, „nagłe”, „zewnętrzne”, „obiektywne”. Są to słowa potrzebne, ale same w sobie nie przesądzają sprawy.
Jeżeli wykonawca powołuje się na brak komponentów, to powinien przedstawić zamówienie, potwierdzenie przyjęcia, korespondencję o terminie, informację o braku materiałów i dowód działań przyspieszających. Jeżeli wskazuje na awarię techniczną, to powinien mieć raport z testów i opis przyczyny. Jeżeli twierdzi, że dostawca utracił zdolność produkcyjną, to powinien przedstawić dokument rejestrowy, sądowy albo urzędowy. Natomiast jeżeli powołuje się na transport lub odprawę celną, to powinien zgromadzić dokumenty przewozowe, korespondencję spedytora i dokumenty wydane przez właściwe organy.
Dobra obrona przed karą umowną nie polega na samym tylko napisaniu, że wykonawca dochował należytej staranności. Polega na takim ułożeniu dokumentów, aby wniosek o należytej staranności i uniemożliwieniu wykonania zamówienia z powodu siły wyższej wynikał z faktów.
Podsumowanie
Kary umowne w zamówieniach publicznych pełnią ważną funkcję. Mają chronić zamawiającego i mobilizować wykonawcę do prawidłowej realizacji umowy. Nie powinny jednak stawać się automatyczną sankcją za każde przekroczenie terminu, niezależnie od przyczyn.
Jeżeli umowa przewiduje karę za zwłokę, zamawiający i wykonawca powinni badać nie tylko daty, ale także genezę opóźnienia. W projektach opartych na złożonych dostawach, technologii, integracji komponentów i zagranicznych łańcuchach dostaw, ta analiza może wymagać pogłębionego materiału dowodowego.
Ugoda w takim sporze nie jest obejściem prawa. Może być zgodnym z prawem i racjonalnym sposobem zakończenia sporu, o ile roszczenie jest rzeczywiście sporne, a zamawiający przygotuje pisemną ocenę korzystności ugody. Wykonawca, który chce przekonać zamawiającego do takiego rozwiązania, powinien dać mu nie tylko argumenty, ale przede wszystkim dokumenty.
FAQ
Czym różni się opóźnienie od zwłoki?
Opóźnienie oznacza niedotrzymanie terminu. Zwłoka oznacza opóźnienie, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Jeżeli wykonawca wykaże, że nie wykonał świadczenia w terminie z przyczyn od niego niezależnych, może bronić się przed przypisaniem mu zwłoki.
Czy problemy poddostawcy zwalniają wykonawcę z odpowiedzialności?
Mogą zwalniać, ale nie działa tu żaden automatyzm. Art. 474 k.c. przewiduje odpowiedzialność dłużnika za osoby, z których pomocą wykonuje zobowiązanie. Wyjątkowo problemy poddostawcy mogą mieć znaczenie tzn. wykonawca powinien wykazać, że miały charakter obiektywny, zewnętrzny, niemożliwy do przewidzenia lub uniknięcia oraz że rzeczywiście wpłynęły na termin wykonania umowy.
Czy zamawiający publiczny może zawrzeć ugodę dotyczącą kar umownych?
Tak, jeżeli mamy do czynienia ze sporną należnością cywilnoprawną i zostanie sporządzona pisemna ocena, że skutki ugody są korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. Podstawą jest art. 54a ustawy o finansach publicznych.
Czy ugoda w sprawie kar umownych narusza dyscyplinę finansów publicznych?
Samo zawarcie ugody nie oznacza naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Warunkiem jest zawarcie ugody zgodnie z prawem i właściwe udokumentowanie podstaw decyzji. Rekomendacje dotyczące polubownego rozwiązywania sporów wskazują, że sporna kara umowna może być objęta art. 54a ustawy o finansach publicznych.
Czy wykonawca może żądać zmniejszenia kary umownej?
Tak. Art. 484 § 2 k.c. przewiduje możliwość miarkowania kary, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane albo kara jest rażąco wygórowana. Wykonawca musi jednak wykazać przesłanki miarkowania. Sama wysokość kary nie wystarczy, jeżeli nie zostanie pokazana jej niewspółmierność w konkretnych okolicznościach.
Radca prawny Paweł Kierończyk
tel. + 48 664 118 804
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Potrzebujesz wsparcia specjalistów z zakresu zamówień publicznych?
Skontaktuj się z nami poprzez formularz lub mailowo pod adresem kzp@kzp.net.pl
Chcesz rozwinąć kompetencje i zdobyć praktyczną wiedzę z zakresu prawa?
Zapraszamy na szkolenia prowadzone przez naszych radców prawnych! Pełną ofertę wraz z terminami znajdziesz na stronie Kancelarii: https://www.grupakzp.pl/pl/edukacja/
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin