Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) i 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia może żądać od wykonawców nie tylko wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, lub wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, ale także odpowiednio:
– dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane lub
– dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane.
Zatem już z literalnego brzmienia powyższych przepisów wynika, że wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia mają obowiązek złożyć dwa różne rodzaje dokumentów, tj. (i) wykaz, stanowiący oświadczenie własne wykonawcy i zawierający szereg szczegółowych informacji na temat wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług, oraz (ii) dowody potwierdzające, że roboty budowlane, dostawy lub usługi opisane w wykazie zostały wykonane należycie, przy czym dowodami takimi mają być dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi zostały wykonane, w szczególności referencje. Jak wynika z orzecznictwa KIO, zarówno wykonawcy jak i zamawiający często nie dostrzegają różnicy między tymi dokumentami i zwłaszcza wobec dowodów załączanych do wykazu formułują wymagania, które są sprzeczne z przepisami i zupełnie niezasadne.
Dowody potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych, dostaw lub usług to nie wykaz
Za utrwalony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznać należy pogląd, że nie można domagać się, aby w dowodach załączonych do wykazu, zwłaszcza w referencjach, znalazły odzwierciedlenie wszystkie elementy sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Referencje są tylko rodzajem dokumentu, który jest żądany w celu potwierdzenia należytego wykonania robót budowlanych, dostaw lub usług wymienionych i opisanych w wykazie. Należy zwrócić uwagę, że o ile wykaz jest sporządzany przez wykonawcę na potrzeby konkretnego postępowania, o tyle dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień są wystawione przez podmioty trzecie, najczęściej zanim postępowanie zostanie wszczęte, a więc nie sposób wymagać, by mogły szczegółowo potwierdzać każdy element warunku udziału w tym postępowaniu. W wyrokach KIO konsekwentnie wskazuje się, że treść dowodów załączonych do wykazu nie musi powielać informacji zawartych w oświadczeniu wykonawcy, jakim jest wykaz, ale ma być pomocna w ocenie ich wiarygodności. Odmienny jest bowiem cel i znaczenie powyższych dokumentów i odrębne podmioty są ich wystawcą. Referencje są dokumentami abstrakcyjnymi, niezwiązanymi z żadnym konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, mają jedynie za zadanie potwierdzić należyte wykonanie lub wykonywanie. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 29 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1743/13, „(…) podstawowym dla wykazania spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia jest odpowiedni wykaz, a zatem pisemne oświadczenie samego wykonawcy odpowiadające w swej treści co najmniej wymaganiom określonym w SIWZ. Elementem dodatkowym, mającym potwierdzać jedynie należyte wykonanie wykazywanych usług, są załączone do tegoż wykazu dowody (np. referencje).” Z kolei w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1463/13, Izba, odnosząc się do tego, że dokumencie mającym potwierdzać należyte wykonanie usługi, nie podano przedmiotu zamówienia a jedynie posłużono się numerem umowy, uznała, że nie dyskwalifikuje to takiego dokumentu, gdyż: „Dokument taki ma służyć właśnie wykazaniu, że zamówienie zostało zrealizowane należycie, a nie potwierdzeniu zakresu przedmiotowego tego zamówienia, jego wartości czy czasu realizacji. Weryfikacji tych danych służy składany wykaz wykonanych usług.”
Trzeba tutaj uczynić jednak jedno istotne zastrzeżenie. Jeśli załączone do wykazu dowody (np. referencje) szczegółowo przedstawiają zakres wykonanych zamówień, na które powołuje się wykonawca, a zakres ten nie odpowiada w pełni opisowi wskazanemu w wykazie, zamawiający jest zobowiązany do zweryfikowania danych. Zamawiający nie może ograniczyć oceny wyłącznie do oświadczenia wykonawcy zamieszczonego w wykazie i całkowicie pominąć treść innych dokumentów, przedstawionych na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 894/13, „brak jest podstaw dla uznania za dopuszczalne całkowite oderwanie oświadczeń własnych wykonawcy zawartych w wykazie usług, od oświadczeń wiedzy podmiotów trzecich składanych na potwierdzenie, iż wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie. Nie można oderwać własnego oświadczenia wiedzy wykonawcy ujętego w wykazie od oświadczenia wiedzy osoby trzeciej ujętego w dokumencie nazwanym „referencje” bowiem te dwa oświadczenia winny być ze sobą spójne i nie mogą pozostawać wobec siebie w opozycji.”
Dowody potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych, dostaw lub usług to nie tylko referencje
Nie można też nigdy zapominać, że dowody potwierdzające należyte wykonanie, wymagane do złożenia wraz z wykazem, to nie tylko referencje, ale także wszelkie inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie, przy czym sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi zostały wykonane (pomijając tutaj wyjątek zachodzący, gdy wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać takich dokumentów). Zatem lista dowodów (dokumentów) możliwych do załączenia do wykazu jest otwarta i została opisana w przepisach w sposób dość ogólny. Na powyższe zwróciła uwagę Izba m.in. w wyroku z dnia 17 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 551/22, podkreślając, że: „nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że na podstawie protokołów odbioru i faktur VAT, nie ma możliwości stwierdzenia, czy wykonawca należycie wykonał usługi na które się powołuje w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie wskazać należy, że stosownie do treści rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) §9 ust. 1 pkt 2 „(…) dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” Zatem jak stanowi przepis wykonawca może przedstawić „referencje bądź inne dokumenty”, natomiast w przypadku trudności z ich pozyskaniem – oświadczenie wykonawcy. Protokół odbioru należy wobec tego zakwalifikować jako „inny dokument”, o którym mowa w rozporządzeniu obok referencji. Innymi słowy referencje nie są jedynym „słusznym” środkiem dowodowym, jakim mogą się posługiwać wykonawcy (tak: wyrok z dnia 13 sierpnia 2021 r., KIO 2301/21).” Do analogicznych wniosków Izba doszła w wyroku z dnia 18 września 2020 r., sygn. akt KIO 2019/20, podkreślając, że: „§ 2 ust. 4 pkt 2) rozporządzenia w sprawie dokumentów nie ogranicza katalogu dowodów, które mogą zostać złożone przez wykonawcę. Przepis wskazuje referencje jako dokument podstawowy, jednak na równych zasadach traktuje każdy inny dokument, z którego będzie wynikać należyte wykonanie usług.” Generalnie w świetle orzecznictwa Izby za dowody potwierdzające należyte wykonanie, oprócz referencji i protokołów odbioru końcowego, mogą zostać uznane np. certyfikaty przejęcia a nawet pismo zamawiającego skierowane do wykonawcy po zakończeniu realizacji zamówienia, towarzyszące zwracanej gwarancji należytego wykonania.
Dowody potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych, dostaw lub usług nie muszą literalne stwierdzać, że wykonanie było należyte
Powyższe stanowisko budzi zwykle największe niedowierzanie albo wręcz zdumienie wśród wykonawców i zamawiających. Tymczasem uważna lektura obowiązujących przepisów nie pozostawia żadnych wątpliwości, że dowody załączone do wykazu mają być dokumentami określającymi, czy roboty budowlane, dostawy lub usługi zostały wykonane należycie, a nie dokumentami literalnie to stwierdzającymi. Do takich właśnie wniosków doszła Izba w wyroku z dnia 7 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3423/21: „Dokument referencji nie musi też wprost zawierać
stwierdzenia, że określona dostawa lub usługa została wykonana należycie, bowiem istotne jest, aby z treści dokumentu wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub usług. Zauważyć należy, że przez należyte wykonanie zamówienia należy rozumieć zgodnie z art. 355 § 1 kodeksu cywilnego staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju, przy czy ocena należytej staranności powinna uwzględniać całokształt zachowań dłużnika, a nie tylko prawidłowe techniczne wykonanie czynności. Dokument referencyjny musi posiadać treść, niezależnie czy w postaci stwierdzenia wprost czy też opisowy, ale pozwalający na wyciągnięcie wniosku wynikającego z przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia o należytym wykonaniu lub wykonywaniu dostawy lub usługi.” Analogiczne stanowisko Izba zajęła w wyroku 13 z dnia 24 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1348/13, akcentując okoliczność, że: „z obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść, że wymagane jest użycie zwrotu „należycie wykonane”. Ponownie powtórzyć należy, że ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że w każdym przypadku z dokumentu takiego winno wynikać wykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym (tak wyrok KIO z 19 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1016/09). Dokument referencji nie musi wprost zawierać sformułowania „referencje”, ani też stwierdzenia, że określona usługa została wykonana należycie czy też innych sformułowań ocennych wskazujących na zadowalające, satysfakcjonujące wykonanie zadania. W dokumencie referencji nie chodzi bowiem o dosłowne powielenie formuły użytej w treści SIWZ a oddanie celu, jakim jest wykazanie poprawnego i zadowalającego odbiorcę wykonania dostawy. Istotne jest, aby z treści tego dokumentu wynikała prawidłowość wykonania prac, rozumiana nie tylko jako fakt ich wykonania, ale chodzi o wykonanie zgodne z umową, w terminie, w sposób należyty.”
Reasumując, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2145/16, stwierdzić należy, że: „(…) każdy sposób wykazania prawidłowości, poprawności, zgodności, kompletności dokonanej dostawy należy uznać za prawidłowy”. Tym samym brak dokumentu zatytułowanego „referencja” lub „list referencyjny”, czy też brak w treści posiadanego dokumentu sformułowania „należycie” nie pozbawia jeszcze prawa powołania się na doświadczenie, które ten dokument potwierdza.
Krzysztof Mikoda
radca prawny
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin