Zamawiający weryfikują spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia na podstawie wykazów dostaw, usług lub robót budowlanych oraz załączonych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Dokumentem najczęściej wykorzystywanym przez wykonawców są referencje. Dla wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych oczywistym jest, że ich rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, natomiast wykazy stanowią opis wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Nie budzi wątpliwości ocena referencji zawierających w swojej treści takich sformułowań jak „wykonano zgodnie z umową” lub „wykonano w sposób należyty”. Często jednak zdarzają się referencje, które w swej treści nie potwierdzają wprost należytego wykonania umowy i ograniczają się jedynie do wskazania na zrealizowanie określonej umowy. Czy tego typu referencje można uznać za wystarczające? Na pytanie odpowiedziała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z ostatnich orzeczeń:
Treść referencji powinna być oceniana całościowo, z uwzględnieniem okoliczności ich wystawienia, a zatem zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń wiedzy, a nie przez pryzmat pojedynczych słów i zwrotów. List referencyjny ze swej natury ma charakter polecający (rekomendacyjny), w tym przypadku podmiot, a jego głównym celem jest przedstawienie wykonawcy w pozytywnym świetle, co do jego kompetencji i sposobu wykonania umowy (zamówienia). Zatem, jeżeli z treści dokumentu oznaczonego jako list referencyjny nie wynika negatywna ocena to brak słowa „należyte wykonanie” nie powinien — a’ priori – prowadzić do negatywnej oceny takich referencji. List referencyjny bowiem niezawierający żadnych zastrzeżeń (negatywnych ocen) należy odczytywać jako potwierdzenie należytego wykonywania obowiązków przez podmiot, na rzecz którego referencje są wystawiane. (..) Reasumując lzba stwierdza, że złożonych dokumentów referencyjnych nie wynika, aby zamówienia nie zostały wykonane należycie, w ich treści bowiem nie wskazano żadnych zastrzeżeń, co jakości i sposobu wykonania zamówień. Przeciwnie, jak słusznie podnosił Przystępujący, w dokumentach oznaczonych jako 'listy referencje” zawarto jasną intencją, że służą one do dalszego polecania usług Uczestnika.
Analogiczne stanowisko zostało wyrażone przez Izbę w innej tegorocznej sprawie KIO:
Zdaniem odwołującego, przystępujący nie wykazał należytego wykonywania usług dla u wskazanych w wykazie usług. Argumentował, że dokument referencji wskazuje jedynie, że usługi realizowane są „terminowo”, a z innych dokumentów złożonych (np. faktur czy oświadczenia) także nie wynika, że zamówienie jest realizowane należycie. Do faktur nie załączono potwierdzeń zapłaty za nie. Zdaniem izby zarzut okazał się chybiony. Izba stwierdziła, że prawidłowość dowodów powinna być badana biorąc pod uwagę wszystkie indywidualne okoliczności danej sprawy. Podkreślenia wymagało, że zleceniodawca usługi zdecydował się jednak wystawić przystępującemu dokument, który sam zatytułował „referencje”. Tytuł dokumentu można było zatem uznać za aprobatę sposobu wykonywania usługi. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że w referencjach zleceniodawca opisał co było przedmiotem usług, opisał także, że pewna część umowy została już zrealizowana, a następnie potwierdził, że „zapisy umowy” realizowane są terminowo. Terminowość zatem odnosiła się nie do terminowej realizacji usługi, jak utrzymywał odwołujący, ale terminowej realizacji „zapisów umowy”. Zdaniem izby „zapisy umowy” to co innego niż usługa. Można było w konsekwencji referencje odbierać jako wyraz aprobaty dla realizacji całości „zapisów umowy” przez przystępującego. Podkreślenia wymagało także, że w dokumencie referencji próżno było szukać wzmianki o nienależytym wykonywaniu usługi przez przystępującego, w szczególności o nałożonych karach umownych, innych wadach czy uchybieniach popełnianych przy realizacji usługi. Wykonawca wykazał także, że wystawiał zleceniodawcy faktury z tytułu realizacji usługi, a w dokumencie referencji nie było wzmianki o tym, aby faktury te były zwrócone czy też niezapłacone. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
‘’(….) to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.’’
Jak widać brak sformułowania „wykonano zgodnie z umową” lub „wykonano w sposób należyty” nie przekreśla możliwości posługiwania się uzyskaną referencją. Istotne jednak, aby z treści dokumentu nie wynikało zaistnienie okoliczności mogących sugerować nienależyte wykonanie zamówienia np. wskazanie uchybień, czy też naliczenie kar umownych. Ocena dokumentu referencyjnego musi uwzględniać zasady wykładni oświadczeń woli. Jeżeli podmiot decyduje się na wystawienie dokumentu o nazwie „referencje”, to zazwyczaj jego wolą jest potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Warto także wskazać praktykę orzeczniczą w zakresie rozstrzygania spraw dotyczących niejasnych dokumentów referencyjnych. Zazwyczaj nie jest wystarczające opieranie się na samych wątpliwościach dotyczących treści referencji. Skoro odwołujący się wykonawca ma wszelkie dane dotyczące kwestionowanego zamówienia to powinien udowodnić, że faktycznie doszło do nienależytego wykonania zamówienia, a nie poprzestawać wyłącznie na formalnym kwestionowaniu treści referencji. Zgodnie z ogólną regułą rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, zawartą w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, skoro odwołujący stawia tezę, że usługi nie zostały wykonane należycie to obowiązany jest wskazać dowody na jej potwierdzenie. Powyższą regułę potwierdzają rozstrzygnięcia Izby w podobnych sprawach.
radca prawny Mateusz Pająk
Dziękujemy, że jesteś z nami.