Interes we wniesieniu odwołania przez wybranego wykonawcę
Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Obie te przesłanki muszą występować łącznie. W praktyce pojawia się jednak pytanie, czy odwołanie może wnieść również wykonawca, którego oferta została już wybrana jako najkorzystniejsza, jeżeli chce zabezpieczyć swoją sytuację na wypadek przyszłych rozstrzygnięć KIO.
Stan faktyczny sprawy
Na to pytanie odpowiedziała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z orzeczeń. Stan faktyczny był stosunkowo typowy. Oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza we wszystkich częściach zamówienia, natomiast oferty pozostałych wykonawców zostały odrzucone. Mimo korzystnego wyniku postępowania wykonawca zdecydował się wnieść własne odwołanie, domagając się wskazania dodatkowych podstaw odrzucenia ofert konkurentów.
Odwołujący argumentował, że wybór jego oferty nie ma jeszcze charakteru ostatecznego. Wskazywał, iż odrzuceni wykonawcy mogą skutecznie zaskarżyć czynności zamawiającego, a jeżeli ich odwołania zostałyby uwzględnione, mogłoby dojść do przywrócenia ich ofert do postępowania. W takiej sytuacji – zdaniem odwołującego – zasadne było już teraz podniesienie wszystkich możliwych zarzutów wobec ofert konkurentów, ponieważ obowiązująca w postępowaniu odwoławczym zasada koncentracji środków ochrony prawnej mogłaby uniemożliwić ich późniejsze zgłoszenie.
Stanowisko KIO
KIO nie podzieliła tej argumentacji. Izba przypomniała, że istnienie interesu oraz możliwość poniesienia szkody należy oceniać na moment wniesienia odwołania. W chwili jego wniesienia oferta odwołującego była jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu i została wybrana jako najkorzystniejsza. Oznaczało to, że żaden z pozostałych wykonawców nie zagrażał jego pozycji w postępowaniu.
Izba podkreśliła, że przesłanka szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, nie może opierać się na przypuszczeniach dotyczących przyszłego przebiegu postępowania odwoławczego. Sam fakt, że inni wykonawcy mogą złożyć odwołania, nie oznacza jeszcze powstania realnego zagrożenia dla wykonawcy wybranego. Ewentualna szkoda mogłaby powstać dopiero wtedy, gdyby w wyniku rozpoznania tych odwołań doszło do zmiany czynności zamawiającego, ponownej oceny ofert i utraty statusu oferty najkorzystniejszej.
Interes i szkoda muszą mieć charakter rzeczywisty
W uzasadnieniu Izba zwróciła uwagę, że zarówno interes, jak i szkoda muszą mieć charakter rzeczywisty, a nie hipotetyczny. Nie można więc budować legitymacji do wniesienia odwołania wyłącznie na przewidywaniu przyszłych zdarzeń procesowych. Gdyby przyjąć odmienne stanowisko, każdy wykonawca, którego oferta została wybrana, musiałby niejako „na wszelki wypadek” składać odwołania przeciwko wszystkim konkurentom, aby zabezpieczyć się przed ewentualnymi przyszłymi zmianami wyniku postępowania. Taka praktyka pozostawałaby w sprzeczności z zasadą ekonomiki postępowania odwoławczego oraz racjonalnością systemu środków ochrony prawnej.
Jak wybrany wykonawca może chronić swoje interesy?
KIO przypomniała również, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie pozostaje całkowicie pozbawiony ochrony swoich interesów. Jeżeli inny uczestnik postępowania wniesie odwołanie kwestionujące wybór jego oferty, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i w ten sposób bronić prawidłowości wyboru swojej oferty. Dopiero gdyby w wyniku rozstrzygnięcia takiego odwołania zamawiający ponownie ocenił oferty i wybrał innego wykonawcę, powstałaby po stronie dotychczasowego zwycięzcy realna szkoda uzasadniająca wniesienie własnego odwołania.
Dlaczego wykonawca nie może kwestionować korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia?
Istotnym argumentem Izby było również to, że żądania sformułowane przez odwołującego prowadziłyby do konieczności powrotu do etapu badania i oceny ofert. Oznaczałoby to jednocześnie unieważnienie czynności wyboru jego własnej oferty jako najkorzystniejszej. Trudno natomiast uznać, że wykonawca posiada interes prawny w domaganiu się uchylenia czynności, która jest dla niego korzystna.
Ugruntowana linia orzecznicza
Stanowisko przedstawione w omawianym wyroku nie jest odosobnione. Izba powołała bogate wcześniejsze orzecznictwo, konsekwentnie wskazujące, że legitymacja do wniesienia odwołania powstaje dopiero wtedy, gdy sytuacja wykonawcy rzeczywiście ulega pogorszeniu. Podobny pogląd prezentują również sądy okręgowe rozpoznające skargi na orzeczenia KIO.
Podsumowanie
W konsekwencji Izba nie analizowała w ogóle zasadności zarzutów podniesionych przez odwołującego i oddaliła odwołanie. Omawiane rozstrzygnięcie ma istotne znaczenie praktyczne dla wykonawców uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Potwierdza ono, że wybrany wykonawca nie powinien składać odwołania wyłącznie z ostrożności procesowej, aby zabezpieczyć się przed hipotetycznymi przyszłymi wydarzeniami. Dopóki jego oferta pozostaje wybrana jako najkorzystniejsza, nie jest on w stanie wykazać realnego interesu oraz możliwości poniesienia szkody wymaganych przez art. 505 ust. 1 Pzp. Legitymacja do wniesienia odwołania powstaje dopiero w momencie, gdy sytuacja wykonawcy rzeczywiście zostanie zagrożona wskutek nowych czynności zamawiającego.
radca prawny
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Potrzebujesz wsparcia specjalistów z zakresu zamówień publicznych?
Skontaktuj się z nami poprzez formularz lub mailowo pod adresem kzp@kzp.net.pl
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Zapraszamy do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin