Umowy w sprawie zamówienia publicznego ze swej natury mają charakter wzajemny i dwustronnie zobowiązujący, co powoduje, iż prawa i obowiązki stron, skorelowane ze sobą pod względem treści, winny stanowić swój ekonomiczny równoważnik, zaś wynikające z tych umów ryzyka rozłożone równomiernie pomiędzy strony stosunku prawnego.
Jest to wyjściowy argument za tym, że zasada swobody kontraktowania wyrażona w art. 3531 k.c. nie może być wykorzystywana jako usprawiedliwienie dla kreowania umów niesprawiedliwych, uprzywilejowujących jedną stronę, tj. zamawiającego.
Powyższe powoduje, że ewentualne uregulowania kontraktowe, które de facto prowadzą do zwolnienia się zamawiającego z jakiegokolwiek ryzyka związanego z terminową realizacją przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym obciążeniu wykonawcy pełną odpowiedzialnością, w tym za zdarzenia, które są od niego niezależne i przez niego niezawinione (np. działania zamawiającego, przedłużające sią procedury administracyjne, działania osób trzecich, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, siła wyższa), godzą w istotę równości stron umowy, a przez to naruszają zasadę swobody umów i zasady współżycia społecznego, które przecież obowiązują także w profesjonalnym obrocie gospodarczym.
Umowa powinna pozwolić zrealizować interes każdej ze stron, a przecież istotą działalności gospodarczej jest wypracowanie zysku. Nawet więc jeśli interesy stron bywają przeciwne, to trudno jest przypuszczać, że wolą przedsiębiorcy jest ponoszenie strat wskutek realizacji kontraktu.
Zatem ukształtowanie warunków umowy powodujące rażącą nierównowagę stron poprzez przerzucenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka, należy także ocenić jako nielojalność kontraktową strony publicznej, której nie wolno tolerować, a trzeba napiętnować.
Chociaż sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz
obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To tu powstaje drugi najczęstszy obszar dyskryminacji wykonawcy, gdyż nieprofesjonalne przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, jest zbyt często tolerowane przez organy państwa.
Powyższe powoduje, że wykonawca musi się zobowiązać do podejmowania czynności, których treści ani rozmiaru nie może przewidzieć, jak i liczyć się z tym, że na etapie realizacji zamówienia zamawiający będzie postanowienia niedookreślone w umowie interpretował w sposób maksymalnie korzystny dla niego. Zamawiającego najczęściej w ogóle nie interesuje, że wykonawca nie uwzględnił nieznanego zakresu, bo nie mógł uwzględnić, w cenie oferty. To dopiero na etapie realizacji zamówienia może się okazać, że oferta staje się ofertą z ceną rażąco niską i w ogóle nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. Ale przykłady takiej uczciwej refleksji strony publicznej trudno wskazać.
Pomimo, że problem ten nabrzmiał w ostatnich co najmniej pięciu latach, to zamawiający nadal nie ponoszą żadnej realnej odpowiedzialności, choćby moralnej, za niewywiązanie się ze swoich obowiązków na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. A to pozwala im nadal świadomie postępować w sposób dyskryminacyjny wobec przedsiębiorcy, a często po prostu w celu łatwego naliczania w przyszłości kar umownych. Praktyka taka powinna być napiętnowana, niezależnie do tego co jest jej powodem a zwłaszcza wtedy, gdy zamawiający zwyczajnie wykorzystuje swoją silniejszą pozycję.
A przecież niezależnie od obowiązku wynikającego z art. 29 ust. 1 Pzp i następnych, opis przedmiotu zamówienia, jako że staje się elementem umowy, musi być także sporządzony zgodne z właściwością (naturą) stosunku cywilnoprawnego oraz z zasadami współżycia społecznego, czyli nie może przekraczać granic swobody i uczciwości umów cywilnych.
Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji, zwłaszcza w sposób prowadzący do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Podsumowując, pierwszorzędną cechą stosunków cywilnoprawnych, wpisaną w ich naturę, jest równowaga stron, wyrażająca się w postulacie ukształtowania treści umowy, stanowiącej źródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób równomiernie rozkładający na strony uprawnienia i obowiązki. Oczywiście opis przedmiotu zamówienia i istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, także nie mogą się temu sprzeciwiać, jak również naruszać zasad współżycia społecznego. Zatem zamawiający powołując się na zasadę swobody umów, i tą zasadą usprawiedliwiając przerzucanie ryzyka na wykonawcę, nie może rażąco nierównomiernie kształtować wzajemnych praw i obowiązków.
Umowa zawarta przez stronę działającą pod presją faktycznej przewagi zamawiającego nie może być uznana za wyraz w pełni swobodnej decyzji. Tym bardziej że najczęściej przecież okazuje się, iż strona zamawiająca celowo czy przez niedbalstwo zataiła przed przedsiębiorcą ważne jak się może później okazać informacje.