Powyższe odsyła do art. 58 § 1 k.c. stanowiącego, iż czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Bardzo ważny jest również § 2 tego przepisu, zgodnie z którym nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
I tak jak w zamówieniach publicznych w zasadzie nie ma negocjacji, gdyż jedynym racjonalnym rozwiązaniem jest wnoszenie odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), to na gruncie kodeksu cywilnego podstawą właśnie są negocjacje treści umowy. Zatem przed zamawiającym i KIO należy odwołać się do art. 3531 k.c. stanowiącego, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. To właśnie jest podstawa do formułowania zarzutu, jeśli zamawiający nadużywa, czy wykorzystuje swoją pozycję przy projektowaniu treści umowy i uwzględnia jedynie swoje interesy, zamiast wyważyć także uzasadniony interes partnera umowy przy realizacji konkretnego zadania i w danych warunkach jego wykonywania. Takie działanie może być kwalifikowane jako nadużycie prawa (naruszenie art. 5 k.c.), jako ograniczenie swobody kontraktowania (naruszenie art. 3531 k.c.), co w konsekwencji na podstawie art. 58 k.c. przecież może doprowadzić do nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). i nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego. W jakimś sensie odpowiednią do powyższego zasadę odnajdziemy w treści art. 16 Pzp, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
O waloryzacji w Pzp w związku z realizacją kontraktu publicznego stanowi art. 439 ust. 1 tej ustawy, mówiący o tym, że umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Natomiast ust. 2 tego przepisu statuuje w sposób uniwersalny jej zakres, gdyż w umowie zamawiający ma określić: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Bardzo istotny z punktu widzenia wykonawcy jest art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp, który wymaga od zamawiającego, aby w umowie określił też maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza i to tak w „górę” jak i w „dół” (nie muszą być jednakowe), np. limit waloryzacji stanowiący określony procent wynagrodzenia wykonawcy. Ustalając te limity lub przedziały zamawiający powinien kierować się jednak łącznie: sytuacją na swoim rynku, na rynku krajowym i europejskim, a nawet światowym, jeśli ma istotny wpływ na realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma bowiem obowiązek w umowie zapewnić rzeczywistą ekwiwalentność świadczeń stron, tj. równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne i przewidywać oraz unikać wszystkiego co taką relację by zachwiało.
Zamawiający zatem powinien dokonać analizy ekonomicznej wstecznej co do obecnej sytuacji na rynku i racjonalnie przewidzieć zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie wykonywania zamówienia.
W świetle wskazanych przepisów Pzp, nie ulega więc wątpliwości, że zamawiający racjonalnie powinien rozłożyć ryzyka adekwatnie do przewidywanej w terminie realizacji kontraktu sytuacji rynkowej. Dlatego tak kluczowa jest właśnie wyżej wskazana analiza dokonana w sposób profesjonalny, a więc pieczołowity, wszystkich zewnętrznych, istotnych rynkowych czynników, które będą wpływać na należyte ukończenie zamówienia, w tym na ekwiwalentność świadczeń stron. Skoro bowiem zamawiającego powinno interesować osiągnięcie celu postępowania, jakim jest wykonanie umowy, to także w jego interesie powinno być właśnie zminimalizowanie wpływu negatywnych czynników, które mogą oddziaływać na strony umowy lub zagrażają jej wykonaniu. Innymi słowy, prawidłowy rozkład ryzyk można ustalić tylko wtedy, gdy docelowo ma się na uwadze równość stron i osiągnięcie celu postępowania, czyli należyte wykonanie zamówienia.
W dalszej kolejności adekwatnie do zidentyfikowanych ryzyk, zamawiający ma obowiązek prawidłowo i precyzyjnie ukształtować treść klauzul waloryzacyjnych i znów z poszanowaniem interesów obu stron kontraktu publicznego. I tu należy wskazać na dwa takie kardynalne obszary sporne: w pierwszej kolejności ustalenie dla wykonawcy zbyt wysokiej wartości ryzyka wzrostu cen, od którego może on dopiero wystąpić z takim roszczeniem. Drugim najczęściej kwestionowanym obszarem jest określenie terminu w jakim można skorzystać z waloryzacji, który nie jest dostosowany do etapów, a nawet realiów kontraktowych. Dlatego trzeba zwrócić szczególną uwagę czy postanowienia projektu umowy nie powodują w rzeczywistości, że całe narzędzie jest iluzoryczne lub w części pozorne.
Należy pamiętać, że nie liczy się tylko formalne rozpisanie mechanizmu waloryzacji w umowie, ale jego wyważenie, racjonalność, realność oraz adekwatność do przedmiotu zamówienia i rozsądnie przewidzianych warunków jego wykonywania. Jeśli zerwie się z tą zasadą, to wówczas można nawet mówić o obchodzeniu przepisu art. 439 Pzp, co w praktyce oznacza, że równowaga ekonomiczna stron nadal będzie zachwiana.
Na zakończenie należy więc przypomnieć, że niewątpliwie podstawowym zadaniem klauzul waloryzacyjnych jest doprowadzenie do równowagi ekonomicznej stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych, tak aby jak najbardziej realnie odzwierciedlały zmiany okoliczności w toku realizacji zamówienia, mające wpływ na wynagrodzenie wykonawcy. Klauzule te mają więc urzeczywistnić ideę zwiększenia ochrony obu stron kontraktu przed zjawiskiem wzrostu cen materiałów istotnych z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia.
W sytuacji tak dużych i nie do końca trafnych prognoz funkcjonującym w obiegu publicznym, w tym i nieprzewidywalności polityki NBP, to właśnie klauzule waloryzacyjne nabierają podstawowego znaczenia z punktu widzenia należytego zrealizowania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednak jeśli obie strony traktują się poważnie, to mniejsze jest ryzyko, że realizacja zamówienia nie zostanie dokończona.
Radca Prawny Dariusz Ziembiński
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Napisz do nas wiadomość na kzp@kzp.net.pl o tytule „Newsletter”, aby otrzymać dostęp.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin