Drobne zatajenie faktów i wykluczenie z postępowania oraz postępowanie karne
Każdy wykonawca występujący w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych ma obowiązek w dokumencie JEDZ poinformować zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem, nawet jeśli uważa, że przesłanki wykluczenia nie zostały spełnione i zamawiający nie powinien go wykluczać. Także w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych (Pzp), obowiązują te same zasady dotyczące obowiązku informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, w celu zachowania umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny, co do zaistnienia wobec wykonawcy danej przesłanki wykluczenia.
Wykonawca więc powinien w JEDZ lub w innym osobno dołączonym dokumencie wskazać i wyjaśnić w sposób pełny okoliczności mogące skutkować jego wykluczeniem albo powody, dla których nie powinien być jednak wykluczony z postępowania. Dzięki takiemu zachowaniu wykonawcy, zamawiający może ocenić zaistnienie danej przesłanki wykluczenia, a jednocześnie wykonawca nie naraża się na zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp.
W orzecznictwie Izby zauważa się, że wykonawcy jako profesjonaliści obowiązani są do działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia z należytą starannością i w związku z tym obowiązani są do przekazywania zamawiającemu wymaganych informacji potrzebnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. To oznacza, że inicjatywa informacyjna i dowodowa spoczywa na oferencie, który ma obowiązek przekazać zamawiającemu zawsze pełną informację.
Dodatkowo utrwalony jest pogląd, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie w dokumencie JEDZ, nie wyklucza możliwości jednoczesnego przedstawienia przez wykonawcę szerszych wyjaśnień, co do braku wystąpienia pozostałych przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania.
Wykonawca ma więc nieskrępowane możliwości złożenia stosownych wyjaśnień w celu wykazania, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia. Należy dodać, że o szczegółowości wyjaśnień lub informacji, czy o skali dokumentów decyduje wykonawca, i tylko on ponosi za to odpowiedzialność i to niezależnie, tak co do faktów, jak i co do ich szczegółowości. W jego zatem interesie jest jak najbardziej obiektywne i drobiazgowe opisanie sprawy, a nawet sporu sądowego wraz z węzłowymi stanowiskami obu stron sprawy sądowej. Jeżeli ilość informacji jest znaczna, to wykonawca dołącza swoje wyjaśnienia w osobnym piśmie. Jest to krytyczny dokument dla wykonawcy, bowiem nie może on nie tylko ukryć przed zamawiającym informacji głównej mogącej mniej wpływ na wykluczenie z postępowania, ale nie może także zataić przed zamawiających węzłowych faktów i stanowisk strony przeciwnej sporu, jeżeli może być ważna dla wyniku postępowania.
Należy w sposób szczególny dostrzec, że ww. przepisy nie uzależniają wykluczenia wykonawcy od tego czy wprowadzenie w błąd zamawiającego lub zatajenie faktów było „znaczne” lub „nieznaczne”, ale wyłącznie od tego, czy mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawcy nie mogą być przecież „sędzią we własnej sprawie”.
| W przypadku gdy nieprawdziwa informacja mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, nie będzie miała już zastosowania zasada proporcjonalności, gdyż zasada ta jest już „zaszyta” w samym przepisie.
Natomiast osoby poświadczające nieprawdę mogą co najwyżej w postępowaniu karnym przyznać się do winy wyjaśnić okoliczności popełnienia przestępstwa, wyrazić skruchę aby prokurator zamiast z aktem oskarżenia, wystąpił do sądu z wnioskiem o wydanie na posiedzeniu wyroku skazującego i orzeczenie uzgodnionych z oskarżonym kar lub innych środków przewidzianych za zarzucany mu występek. Na późniejszym etapie przysługuje z kolei takim osobom wniosek o wydanie wyroku skazującego bez przeprowadzenia postępowania dowodowego lub wniosek o dobrowolne poddanie się karze. |
Jeżeli więc zamawiający z własnej inicjatywy ustali ważne dla wyniku postępowania jeszcze inne informację, to rodzi się sposobność do wykluczenia wykonawcy za wprowadzanie w błąd zamawiającego.
W praktyce wciąż często spotyka się przypadki, w których wykonawcy nie przyznają się do faktów dla nich niewygodnych, albo jeśli się przyznają, to starają się sami „wybielić”. Tymczasem jako zwłaszcza profesjonalny podmiot w obrocie gospodarczym, wykonawca ma przedstawić zamawiającemu stosowne informacje, zgodnie prawdą i np. z przecież prostym pytaniem zawartym w JEDZ. W orzecznictwie uznaje się, że jest to przejaw przejrzystości i lojalności wobec zamawiającego oraz przejaw przestrzegania uczciwej konkurencji. Zamawiający na bazie tylko informacji dostarczonych przez zainteresowanego wykonawcę ma podjąć decyzję czy dane fakty lub zdarzenia będą powodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania czy też nie. Podkreślenia wymaga, że ocena tego, czy dana przesłanka zachodzi, czy nie, należy do zamawiającego, a nie do wykonawcy.
Jeżeli wykonawca nie podejmuje rzetelnych i obiektywnych czynności informacyjnych, to może wprowadzać zamawiającego w błąd, gdyż takiemu zachowaniu można przypisać co najmniej lekkomyślność, jak nie niedbalstwo. A jeśli zaś wykonawca nie przekazuje zamawiającemu krytycznych dla wyniku danego postępowania informacji, to już można mówić o zamierzonym działaniu.
Aby uniknąć odpowiedzialności na podstawie nie tylko ustawy prawo zamówień publicznych ale i niezależnie na gruncie kodeksu karnego, wykonawca powinien zgłaszać i opisywać zamawiającemu rzetelne fakty. W praktyce najczęściej związane z doświadczeniem firmy lub osób, albo właściwościami przedmiotu zamówienia, jak też fakty zaistniałe w innych postępowaniach lub przy realizacji innych zamówień, mogące skutkować wykluczeniem go w kolejnym postępowaniu. Oczywiście jeżeli przyznaje się do deliktu, to równocześnie musi dokonywać samooczyszczenia.
Zgłoszenie faktów zamawiającemu nie jest przecież wyrokiem dla wykonawcy, gdyż ustawodawca daje wykonawcy szansę na wprowadzenie środków naprawczych.
Na koniec należy zauważyć, iż w każdym przypadku, w którym zamawiający ustali, że wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd albo że zataił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to ma obowiązek na podstawie art. 304 § 2 kodeksu postępowania karnego, więc nie przywilej, powiadomienia organów ścigania. Istota oszustwa w zamówieniach publicznych wynikająca z art. 297 § 1 Kodeksu karnego, polega przecież na dezinformacji zamawiającego celem uzyskania zamówienia publicznego.
radca prawny
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Potrzebujesz wsparcia specjalistów z zakresu zamówień publicznych?
Skontaktuj się z nami poprzez formularz lub mailowo pod adresem kzp@kzp.net.pl
Chcesz rozwinąć kompetencje i zdobyć praktyczną wiedzę z zakresu prawa?
Zapraszamy na szkolenia prowadzone przez naszych radców prawnych! Pełną ofertę wraz z terminami znajdziesz na stronie Kancelarii: https://www.grupakzp.pl/pl/edukacja/
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin