Z jednej strony, oferta wykonawcy jest wybrana więc nie ma powodów do podważania czynności Zamawiającego, z drugiej wykonawca miał już dostęp do informacji o ewentualnych dodatkowych uchybieniach w ofercie konkurencyjnej w momencie, gdy jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a więc ryzykuje brak możliwości podnoszenia dostrzeżonych uchybień na ewentualnych późniejszych etapach postępowania. Stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej określone w Dziale IX przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Rodzi się zatem pytanie czy Wykonawca, którego oferta została wybrana ma interes w podważaniu decyzji Zamawiającego oraz czy może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Istotną wskazówką dla wyjaśnienia przedmiotowych wątpliwości jest marcowe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej:
Izba uznała, że Odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu korzystnej dla siebie decyzji Zamawiającego. O ile zarzuty i stanowisko Odwołującego są w pełni wymierzone w ofertę konkurencyjnego wykonawcy to w rzeczywistości zmierzały do podważenia decyzji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Decyzja ta była korzystna dla Odwołującego – to jego oferta została wybrana. W interesie wykonawcy jest więc utrzymanie decyzji w mocy, zatem jej obrona, a nie faktycznie podważanie. Interes do wniesienia odwołania ocenia się przy tym na moment jego wniesienia, nie na moment wydania wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie, pozostawiając zarzuty bez merytorycznego rozpoznania.
Dodatkowo w jednym z poprzednich orzeczeń, dotyczących analogicznego stanu faktycznego, Izba odniosła się do kwestii szkody:
Wykonawca, którego oferta została wybrana, nie może skutecznie wnieść odwołania. Zgodnie bowiem z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku, gdy oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, nie jest on w stanie wykazać przesłanki szkody. Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku czysto hipotetycznych przyszłych czynności zamawiającego, które nie zostały wykonane i nie wiadomo czy w ogóle nastąpią, a jeśli tak – będą one nowymi czynnościami, od których będzie przysługiwać prawo do wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 515 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że szkodę o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno zaistniałą, jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wniesienia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Dopuszczenie do korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciw wykonawcom, których oferty zostały odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej przepisu. Przesłanka szkody, o której mowa w tym przepisie, ma bowiem na celu niedopuszczenie do wnoszenia odwołań, które w sytuacji istniejącej w dacie ich wniesienia nie mają realnego przełożenia na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie.
Podsumowując, w świetle zaprezentowanego orzecznictwa Izby, środkiem ochrony prawnej dla wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jest wyłącznie instytucja przystąpienia do postępowania odwoławczego. Brak jest uzasadnienia dla wnoszenia odwołania z ostrożności i na wszelki wypadek. Nawet w sytuacji ewentualnego unieważnienia czynności odrzucenia oferty, zamawiający dokona nowych czynności w postępowaniu, na które wówczas przysługiwać będzie środek ochrony prawnej w postaci odwołania do Prezesa Izby.
radca prawny Mateusz Pająk
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Chcesz rozwinąć kompetencje i zdobyć praktyczną wiedzę z zakresu prawa? Zapraszamy na szkolenia prowadzone przez naszych radców prawnych! Pełną ofertę wraz z terminami znajdziesz na stronie Kancelarii: https://www.grupakzp.pl/pl/edukacja/
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin