Czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Niewątpliwie zaoferowanie wykonania świadczenia za nierynkową wartość wraz z zawyżeniem wartości innych cen w celu uzyskania lepszej punktacji w ramach postępowania przetargowego, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na naruszenie dobrych obyczajów.
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, Pzp zamawiający dokonując oceny ofert ma
obowiązek, a nie przywilej, zbadać czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wart przywołania w tym miejscu jest wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07 podający, iż „Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo.”
W ocenie Izby w sprawie sygn. akt KIO 1123/17: „również w świetle jej dotychczasowego orzecznictwa, które trafnie przywołano w odwołaniu, ustalenie odrębnie ocenianych w SIWZ cen na poziomie który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek kosztów, wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców. Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na rażąco niską cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na rynku otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. W tej sytuacji opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostaną pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, kryteria te przestają praktycznie działać.
W ocenie Izby takie postępowanie, choć nienaruszające prawa, jednak w sposób ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę. Taka sytuacja oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie narusza interes innych przedsiębiorców. Żaden z wykonawców, którzy kalkuluje swoje ceny w ten sposób, że odnosi je do kosztów jakie poniesie w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z wykonawcą. Nawet jeśli zaoferuje stawki, wynikające z kalkulacji jej kosztów, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji.
Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania. Opisane działanie ewidentnie narusza również interes klienta, jakim jest zamawiający. Zmusza go bowiem do oceniania ofert nie według kryteriów oceny ofert i ich wagi oraz wynikającej z opisu kryteriów zasady proporcjonalności, lecz wedle reguł, które narzuci mu wykonawca doprowadzając do wyłączenia jednego lub niektórych kryteriów.
Zaakceptowanie takich mechanizmów oznaczałoby przyzwolenie, aby w systemie zamówień
publicznych miało miejsce nie konkurowanie jakością czy ceną, ale swoista inżynieria
cenowa. Uznanie, że opisane wyżej działanie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty
jako czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 3 ust. 1 uznk, prowadziłoby do
wynaturzeń pozbawiających sensu ekonomicznego cały system zamówień publicznych.
W ocenie Izby o naganności postępowania przystępującego świadczy sam mechanizm zastosowany przez przystępującego. Nawet gdyby założyć, że akurat w tym przypadku wyłączenie działania niektórych kryteriów nie doprowadziłoby do wyboru oferty mniej korzystnej ekonomicznie, co jest najczęstszym efektem takich manipulacji, to nie jest to okoliczność mogąca zmienić sposób kwalifikacji zachowania przystępującego”.