Zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie musi zawierać m.in.:
– zwięzłe przedstawienie zarzutów (pkt 8)
– wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania (pkt 10).
Z powyższym wymogiem co do treści odwołania ściśle powiązany jest przepis art. 555 ustawy Pzp, stanowiący, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W praktyce orzeczniczej Izby zarzuty, które nie zostały zawarte w odwołaniu, są pomijane – Izba uznaje za niepostawione.
Ze względu na powyższe niezwykle istotną kwestią jest rozstrzygniecie, co stanowi zarzut odwołania w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Innymi słowy konieczne jest ustalenie, gdzie przebiega granica między zarzutem zawartym w odwołaniu a nowym zarzutem, o którym Izba nie może orzekać.
Jak wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1370/18, „zarzut to zawarte w treści odwołania stwierdzenie, że z pewnych wskazanych powodów czynność bądź zaniechanie dokonania czynności przez zamawiającego powinno być uznane za nieprawidłowe. Prawidłowo podniesiony zarzut nie musi zawierać wskazania konkretnego przepisu, którego naruszenia dopuścił się zamawiający. W myśl łacińskiej zasady da mihi factum dabo tibi ius (podaj mi fakty, a ja wskażę ci prawo), wystarczy, że odwołujący zarzut swój sformułuje w sposób jednoznacznie określający jego stanowisko w kwestii budzącej jego sprzeciw. Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09/za, stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę.” Z kolei za wyrokiem Izby z dnia 30 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1743/16, wskazać trzeba, że: „W świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp (obecnie art. 555 ustawy Pzp – przyp. Przystępującego), Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Wbrew stanowisku odwołującego, nie ulega zaś wątpliwości, że za zarzut uznaje się wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych, które świadczą o takim a nie innym naruszeniu przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego. Wskazanie nowych okoliczności faktycznych, nawet świadczących o naruszeniu tego samego przepisu ustawy Pzp, stanowi nowy zarzut.”
Powyższe już od lat nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie Izby, gdyż jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 15/14, „zarzut składa się z podstawy prawnej i faktycznej – o ile sama podstawa prawna często wynika z opisu popełnionych nieprawidłowości i brak jej podania czy nieprawidłowe podanie nie uniemożliwia rozpoznania odwołania, to podstawa faktyczna zarzutu musi być precyzyjnie podana w odwołaniu. Jakiekolwiek jej rozszerzenia na późniejszym etapie postępowania będą wykraczały poza granice odwołania, a więc nie będą rozpoznawane przez Izbę”.
Reasumując, w świetle orzecznictwa Izby i Sądów Okręgowych, ograniczenie się w odwołaniu do wskazania przepisów ustawy Pzp, które zdaniem odwołującego zamawiający naruszył, bez wskazania konkretnych okoliczności, które miałyby świadczyć o takim naruszeniu, nie stanowi postawieniu zarzutu w rozumieniu ustawy Pzp. Z powyższego wynika zatem, że nie tylko wskazanie czynności lub zaniechania zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ww. ustawy tworzy zarzut. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Tytułem przykładu: nie będzie stanowić zarzutu stwierdzenie w odwołaniu, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty danego wykonawcy ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia. Aby zarzut uznać za postawiony, odwołujący się musi wskazać z jakich konkretnie względów jego zdaniem oferta innego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym wskazać konkretny fragment (część) oferty oraz konkretne postanowienie SWZ, które pozostają w sprzeczności.
Warto również podkreślić, że Izba, kierując się w tym zakresie stanowiskiem Sądu Najwyższego, przyjmuje, iż to nie podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka zaskarżenia. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III CSK 156/14: „Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r., C III 137/47, OSNC rok 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC rok 1958, nr 3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN 252/98, OSNC rok 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten, który jest podstawą powództwa.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest również pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący się wykonawca.
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Potrzebujesz wsparcia specjalistów z zakresu zamówień publicznych?
Skontaktuj się z nami poprzez formularz lub mailowo pod adresem kzp@kzp.net.pl
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin
Krzysztof Mikoda
radca prawny