Dla prawidłowo przeprowadzonej procedury wyjaśniania z wykonawcą rażąco niskiej ceny nie bez znaczenia będzie treść wezwania jakie zamawiający wystosował. Czy wezwanie będzie ogólne, czy bardziej szczegółowe. Zawsze to zamawiający decyduje jak drobiazgowe zobowiązanie wykonawcy aby się wytłumaczył z ceny oferty lub jej elementów. Zaniedbując w tych obszarach swoje obowiązki, celowo lub nie, zamawiający może pomagać wykonawcy obronić swoją cenę przed zarzutem zaoferowania jej w wartości rażąco niskiej.
Bazą do wszelkich działań zamawiającego i wykonawcy w przetargu publicznym musi być świadomość, że są profesjonalistami i ma do nich obu zastosowanie art. 355 § 1 k.c. W przepisie tym ustawodawca wskazał, że dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, a należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Oczywiście wzorzec takiej należytej staranności, który mają obowiązek stosować profesjonaliści, powinien mieć charakter obiektywny.
Dlatego też, jeżeli z jakiś powodów wykonawca nie akceptuje samego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albo jego treści, to ma obowiązek to kwestionować wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), tym bardziej iż aktualna ustawa Pzp daje taką możliwość, nawet w postępowaniach prowadzonych w tzw. procedurze krajowej.
Kolejną ważną uwagą jest to, że wykonawca może składać dowody tylko na wezwanie zamawiającego, a więc przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Gdy już zostanie wniesione odwołanie do KIO, składanie dowodów potwierdzających elementy ceny, będzie uznane za spóźnione. Co więcej, w takim przypadku skład orzekający KIO, z pewnością uzna taka próbę za pośrednie przyznanie przez tego wykonawcę, że nie udowodnił on prawidłowości wyliczenia ceny w procedurze jej wyjaśniania przez zamawiającego, i to w zasadzie kończy sens dalszej rozprawy z punktu widzenia tego wykonawcy.
Pomaganie wykonawcy w złożeniu kompletnych wyjaśnień, co do kalkulacji ceny, czy ich obronieniu, może być przez konkurencję postrzegane jako faworyzowanie tego oferenta. Co nie znaczy, że będzie to działanie nielegalne. Zamawiający ma taką możliwość tak w postępowaniu przetargowym, jak i w postępowaniu odwoławczym.
W tym pierwszym przypadku pomoc wykonawcy polega na kierowaniu do niego lakonicznych lub ogólnikowych wezwań, czy zapytań w obszarze wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Takie działania mają co najmniej trzy bardzo ważne konsekwencje. Raz, że wykonawca, przygotowując odpowiedź na takie wezwanie, ma przede wszystkim szerokie możliwości co do wyboru argumentacji i w dalszej kolejności co do jakości składanego materiału dowodowego. Dwa, że raczej może się spodziewać kolejnego wezwania, a jeżeli znów i ono jest w miarę ogólne, to znów wykonawca ma szerokie pole co do wyboru sposobu wyjaśniania. Oprócz zdrowego rozsądku, w zasadzie to nie ma ograniczeń co do kolejnej i kolejnej takiej tury. Trzy, że wedle zasady jakie pytanie taka odpowiedź, wykonawca będzie się mógł bronić argumentem, że skoro wezwanie było ogólne to nie musiał nie wiadomo jak szczegółowo odpowiadać, bo nie wie gdzie konkretnie były skierowane wątpliwości zamawiającego.
Ryzyko wykonawcy jest tu niewielkie, chyba że konkurencja, a za nią skład orzekający KIO stanie na stanowisku, że nawet jeśli ogólnikowe wezwanie daje wykonawcy bardzo dużą elastyczność w zakresie podejścia do udzielenia odpowiedzi oraz ilości i jakości dowodów, to i tak nie oznacza, że może on składać jakiekolwiek wyjaśnienia, np. tylko poprzez nawet obszerne wywody formalne i prawne, bez dowodów, czy ze szczątkowymi, czy nic nie wnoszącymi dowodami dla potrzeb ustalenia, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska.
Zamawiający ma jeszcze jedną możliwość faworyzowania wykonawcy, mianowicie na etapie gdy już dojdzie do takiej eskalacji sporu, że trafia on na wokandę KIO. Otóż zamawiający widząc ułomność złożonych wyjaśnień lub celność zarzutu przeciwnika, może cały ciężar rozprawy wziąć na swoje barki, tym bardziej że miał ze wszystkich stron najwięcej czasu na rozeznanie się w problemie. Może więc być stroną dominującą, co do wygłaszanej kontrargumentacji ale i w szczególności, co do możliwości składania Izbie kontrdowodów, których brakowało w wyjaśnieniach.
radca prawny
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.