W wyniku niestabilnej sytuacji gospodarczej zapoczątkowanej kryzysem finansowym w 2008 r., sytuacja ekonomiczna i finansowa wielu przedsiębiorców uległa znacznemu pogorszeniu. Aby ich wspomóc, a tym samym otworzyć rynek zamówień publicznych na szerszą konkurencję, w 2014 r. w nowych Dyrektywach regulujących rynek zamówień publicznych, wprowadzono instytucję self-cleaningu (samooczyszczenia). Po kilku latach stosowania tej instytucji przez polskich wykonawców, na wiele pytań Krajowa Izba Odwoławcza udzieliła odpowiedzi, wskazując na należna wykładnię art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, które regulują self-cleaning. Nie zawsze jednak wykładnie te spotykają się z akceptacją rynku. W szczególności, taka sytuacja ma miejsce w odniesieniu do samooczyszczenia odnoszącego się do przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp – część zamawiających i konkurencji chętnie dokonuje nadinterpretacji tej regulacji, w celu pozbycia się z postępowania niechcianych wykonawców.
Jak więc należy interpretować przepisy art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp w ust? Rekomendujemy dokonywania wykładni przepisów zgodnie z literalnym brzmieniem oraz w świetle przepisów unijnych. Odnośne dyrektywy wskazują, że wykonawca wobec którego zaistniały określone podstawy wykluczenia może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.
Jak należy jednak ocenić sytuację, w której zamawiający odstąpił od umowy z wykonawcą, wskazując jako podstawy tej czynności „przyczyny leżące po stronie wykonawcy”, zaś wykonawca nie uznaje tego odstąpienia za legalne, gdyż powołane przez zamawiającego przyczyny według wykonawcy nie wystąpiły? Tymczasem, okoliczność, iż przyczyny odstąpienia od umowy z wykonawcą są między stronami sporne, należy raczej do reguły niż jest rzadkością. Zatem, czy jeżeli wykonawca – pomimo odstąpienia przez zamawiającego od umowy „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” – nie uważa, że ziściła się względem niego przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to czy wówczas w ogóle jest potrzebne samooczyszczenie?
Odpowiedź brzmi: nie. Nie można się „samoooczyścić”, skoro nie ma „zabrudzenia”. Jeżeli więc przyczyny odstąpienia są sporne, zamawiający nie jest uprawniony do wykluczania wykonawcy z przetargów na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Niezmiernie ważne jest jednak, aby sporność nie polegała jedynie na zaprzeczeniu przez wykonawcę legalności odstąpienia, lecz aby podjął środki prawne, w celu wykazania bezprawności działań zamawiającego.
Często rynek danych zamówień jest na tyle niewielki, że informacja o odstąpieniu przez zamawiającego od umowy z wykonawcą błyskawicznie dociera do konkurentów oraz innych zamawiających, realizujących podobne zamówienia. Wówczas rekomendujemy zastanowienie się, czyby wraz z ofertą nie złożyć pisma z wyjaśnieniami braku podstaw do wykluczenia, a tym samym bezzasadności ewentualnego żądania przedłożenia dowodów na samooczyszczenie. Wyjaśnienia takie powinny zawierać odwołanie się do orzecznictwa KIO, w celu przekazania mniej biegłym w zakresie pzp zamawiającym, w jaki sposób Krajowa Izba Odwoławcza wykłada normy z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Obecnie, za ugruntowaną należy przyjąć wykładnię Izby, która orzeka, iż ocena przyczyn odstąpienia od umowy, dokonana przez zamawiającego, nie jest decydująca; dopóki przyczyny odstąpienia są sporne dopóty zamawiający nie są uprawnieni do wykluczania tego wykonawcy z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W przeciwnym razie, stwierdza Izba, należałoby przyjąć, że to poszczególni zamawiający – a nie niezawisły sąd – orzekają o legalności odstąpienia od umowy przez innego zamawiającego, co w państwie prawa nie może mieć miejsca.
Gdyby przyjąć za obowiązującą interpretację, że odstąpienie od umowy przez zamawiającego „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” obliguje tego i pozostałych zamawiających do wykluczania wykonawcy z postępowań publicznych, na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to każdy nierzetelny zamawiający mógłby w ten sposób dowolnie eliminować rzetelnych przedsiębiorców z rynku zamówień publicznych. Taka interpretacja, jako w sposób oczywisty sprzeczna z zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji, nie może się ostać.
Reasumując, okoliczność, iż zamawiający ma odmienne zdanie w zakresie przyczyn odstąpienia, nie obliguje wykonawcy do wstrzynania procedury „samooczyszczenia”, a tym bardzie nie uprawnia jakiegokolwiek zamawiającego do wykluczania tego wykonawcy z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Strony umowy są uprawnione do odmiennej oceny podstaw do odstąpienia, zaś jedyną instytucją, uprawnioną do ostatecznego rozstrzygnięcia tego sporu między stronami jest sąd powszechny. Ani zamawiający, który dokonał odstąpienia, ani inny zamawiający prowadzący postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mają kompetencji sądu powszechnego, zatem wykluczenie takiego wykonawcy z przetargu publicznego byłoby nielegalne, co najmniej do czasu rozstrzygnięcia przez sąd powszechny powództwa wniesionego przez wykonawcę przeciwko Zamawiającemu. To sąd, po zbadaniu sprawy, przedłożonych dokumentów i dowodów, orzeknie, czy dane odstąpienie było legalne czy to zamawiający jest nierzetelny.