To właśnie ostatnie zdanie, jest eksponowane w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że wykonawca nie może powoływać się na hipotetyczne przyszłe czynności zamawiającego, które nie zostały wykonane i nie wiadomo czy w ogóle nastąpią, a jeśli tak – to wówczas będą one nowymi czynnościami, od których będzie przysługiwać prawo wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 515 ustawy Pzp.
Tyle, że najczęściej zakwestionowanie takich czynności w praktyce po prostu nie będzie możliwe. Zamawiający o tym wie, więc ich nie podejmuje, w rezultacie zamówienie może trafić do wykonawcy, którego oferta zawiera błędy, nawet dużo poważniejsze niż oferenta, którego oferta została odrzucona. W większości przypadków, właśnie taki tok zdarzeń łatwo założyć jako pewny, zatem szkoda dla wykonawcy wcale nie jest hipotetyczna, lecz pewna, bo nie złoży oferty w przyszłym przetargu. A przecież wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza, i gdy jednocześnie nie będzie możliwości już jej zakwestionowania, z pewnością ma realne przełożenia na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie.
Izba konsekwentnie nie zgadza się z przyznaniem legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej podobnej sytuacji, uznając że wywody odwołującego co do naruszeń w ofercie konkurencji i przyszłych zdarzeń w postaci zawarcia umowy z takim wykonawcą, za wynurzenia czysto teoretyczne i hipotetyczne.
Z uwagi na legalność postępowania i indywidulane okoliczności faktyczne, legitymację do wnoszenia środków ochrony prawnej należy rozpatrywać szerzej niż tylko tak, że rodzi się dopiero w chwili, gdy wykonawca jest w pozycji zagrożonej. Trzeba przypomnieć, że postępowanie o zamówienie publiczne, nie jest celem samym w sobie. Jego celem nie jest zawarcie jakiejkolwiek, ale ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem jeśli zamówienie miałoby trafić do wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza, nie była badana na okoliczności kwestionowane, to cel postępowania zwyczajnie nie będzie osiągnięty. To właśnie ta realna szkoda jaka grozi w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przecież aby końcowa czynność była zgodna z prawem, tj. ważne udzielenie zamówienia publicznego, to wszystkie czynności muszą być zgodne z prawem. Zwyczajnie niesprawiedliwe jest aby nie badać oferty, tylko dlatego że doszło do takiej konfiguracji zdarzeń, że nie ma komu jej zakwestionować, a zamawiający chce formalnie jak najszybciej zakończyć procedurę.
Z tych też powodów, z ostrożności procesowej warto każdorazowo rozważyć postawienie zarzutów ewentualnych, które wsparłyby argumentację o możliwej szkodzie w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu wyraźnie podnieść zarzut główny oraz, na wypadek nieuwzględnienia żądania głównego, wyraźnie postawić także zarzut ewentualny. W sytuacji opisanej powyżej byłoby to działaniem racjonalnym i uzasadnionym, więc może być uznane za skuteczne.
Nie można bowiem zapominać, że procedura odwoławcza, uregulowana w ustawie Pzp, jest w istocie procedurą cywilną, zresztą wzorowaną na przepisach kodeksu postępowania cywilnego. Dlatego też przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw jest do uwzględnienia żądania zasadniczego.
radca prawny Dariusz Ziembiński
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin