Zamawiający ma dwa obligatoryjne instrumenty prawne, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. Po pierwsze musi zastosować art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (Pzp), w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z konsekwencją odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Po drugie, ma obowiązek powiadomić organy ścigania.
Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W przetargu publicznym najczęściej nieprawdziwe informacje są przedkładane w formie jednego z wielu oświadczeń lub dokumentów jak również w stanowisku przed Krajową Izbą Odwoławczą. Z punktu widzenia ustawy Pzp obojętne jest sytuacja powstałą w związku z potwierdzeniem zgodności oferty ze specyfikacją warunków zamówienia, czy na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albo w celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert, itp. Kłamstwa w przetargu publicznym, a tym samym zyskania nieuczciwej przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia, nie mogą być nagradzane zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Już na pierwszy rzut oka składanie nieprawdziwych oświadczeń, czy zapewnień w przetargu publicznym, to działanie sprzeczne z dobrym obyczajem i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy uczciwi najczęściej w takich przypadkach tracą szanse na uzyskanie zamówienia, a co najmniej mają utrudniony dostęp do zamówienia. Takie nieuczciwe postępowanie przedsiębiorcy narusza także interes zamawiającego, choćby poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez osobę nieposiadającą pożądanego, fachowego doświadczenia i wysokich kompetencji albo poprzez brak doświadczenia firmy dla należytego wykonania zamówienia.
Z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp, bez znaczenia jest, czy działanie osoby składającej oszukańcze oświadczenie kwalifikuje się jako celowe podanie fałszywych danych (zamiaru bezpośredniego lub zamiaru ewentualnego bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał takiej możliwości), aby wprowadzić w błąd zamawiającego i spowodować szkodę. Takie i inne okoliczności bierze się pod uwagę gdy przypadek rozważamy na gruncie prawa karnego w zakresie winy i kary.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 stycznia 2007 r. w sprawie V CSK 311/06 zauważył: „Zatem, nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. Wina naruszyciela nie jest elementem niezbędnym dla stwierdzenia, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji, jednakże jej wykazanie powinno stanowić argument na rzecz przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.”
Nie można pomijać, że gdy oferent składa w przetargu publicznym nieprawdziwe oświadczenie zawierające istotne dla wyniku tego przetargu, to zmawiający w każdym takim przypadku powinien zgodnie z art. 231 § 1 K.k, zawiadomić organa ścigania..
Dość wskazać, że zgodnie z art. 297 § 1 Kodeksu karnego przestępstwem jest przedłożenie podrobionego, przerobionego, poświadczającego nieprawdę albo nierzetelnego dokumentu albo nierzetelnego, pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego, w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi – zamówienia publicznego. Jeśli więc nieprawdziwe oświadczenie za zostały przedstawione zamawiającemu w celu uzyskania zamówienia publicznego, to przesłanka bezprawności została w tym wypadku wypełniona.
Z uwagi na powyższe, nie może być przyzwolenia na kłamstwa oferenta w przetargu dla uzyskania nieuczciwej przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia publicznego. Zamawiający posiada obowiązkowe do zastosowania narzędzie dla eliminacji takich praktyk i oferenta z systemu zamówień publicznych. Nawet wtedy gdy zamawiający nie przewidział dedykowanej fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W żadnym razie niska cena oferty nie może przysłaniać takich wartości jak uczciwość i uczciwa konkurencja.
radca prawny Dariusz Ziembiński
Dziękujemy, że jesteś z nami.