Kiedy nie mogę wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu – ratunek – możliwość skorzystania z zasobu podmiotu trzeciego
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia ma obowiązek wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego. W przeciwnym razie jego oferta zostanie odrzucona podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Niejednokrotnie wykonawcom zainteresowanym realizacją konkretnego zamówienia brak wystarczającego dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu doświadczenia, kadry, rzadziej – sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Ratunkiem w tej sytuacji jest możliwość skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego – o czym mowa w art. 118 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
Pamiętać należy jednocześnie, że podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub nadzorującym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganego doświadczenia, dla wykazania którego zasoby podmiotu trzeciego zostały udostępniane.
Znalazłem podmiot udostępniający mi zasoby, a tu problemy
Nierzadko zdarzają się sytuacje, w których ubiegając się o dane zamówienia wykonawcy składają wraz z ofertą zobowiązanie do udostępniania zasobów podmiotu trzeciego, po czym zaczynają się problemy typu:
– po złożeniu oferty okazuje się, że podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
– podmiot trzeci po otwarciu ofert, widząc szansę na zamówienie zaczyna wysuwać nowe, dodatkowe żądania, stawiając wykonawcę „pod ścianą”;
– przedłużające się postępowanie przetargowe powoduje, że podmiot trzeci w międzyczasie może zaangażować się w inne realizacje i nie być zdolnym do udostępnienia zasobów w naszym przetargu;
– podmiot trzeci może zamknąć działalność, wejść w stan upadłości,
– zmiany personalne uniemożliwiają dalszą współpracę.
Zmiana podmiotu udostępniającego zasoby na wezwanie zamawiającego
Możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby na wezwanie zamawiającego, została wprost ujęta w przepisie art. 122 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
- zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami
- albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przepis art. 122 ustawy Pzp bezpośrednio wskazuje na możliwość zastąpienia przez wykonawcę podmiotu trzeciego, wskazanego w ofercie, innym podmiotem lub podmiotami w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, już po upływie terminu składania ofert, tj. w toku ich badania i oceny przez zamawiającego. Tym samym, przepis ten daje możliwość zmiany podmiotu trzeciego, zgłoszonego na etapie składania oferty w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej.
Samodzielna zmiana podmiotu udostępniającego zasoby
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej reprezentowany jest pogląd, zgodnie z którym przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego wezwania zamawiającego (tu w trybie art. 122 ustawy Pzp). A zatem:
- gdy podmiot udostępniający zasoby nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
Gdy zorientujemy się po złożeniu oferty, że podmiot udostępniający nam zasoby nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie wzywa nas do zmiany ww. podmiotu – mamy możliwość samodzielnej zmiany podmiotu udostępniającego zasoby. Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający – pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy – czynności tej bezprawnie zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale skutkować może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy.
- gdy współpraca z podmiotem udostępniającym zasoby staje się niemożliwa
Przepisy ustawy Pzp nie mogą być iluzją. Oczywistym jest, że w życiu dochodzi do różnych sytuacji, w których może się zdarzyć tak, że dalsza współpraca z podmiotem udostępniającym zasoby jest niemożliwa. Często mogą to być okoliczności zupełnie niezależne od wykonawcy. Powyższe nie może pozbawiać wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie. Wykonawca musi mieć zatem prawo zareagować na tego typu zdarzenie i wymienić podmiot udostępniający zasoby.
A zatem samodzielna wymiana podmiotu udostępniającego zasoby jest możliwa, przy czym Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że kwestię samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków zawsze, należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego (tak m. in. KIO 1597/17).
O czym należy pamiętać
Oczywiście nowy podmiot udostępniający zasoby musi posiadać zasoby, konieczne dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu – w takim zakresie jak podmiot zastępowany (pierwotnie udostępniający zasoby). Zgodnie z art. 462 ust. 7 ustawy Pzp: „Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 p.z.p., w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 122 Pzp stosuje się odpowiednio”, ustawodawca nie wskazuje konkretnego terminu na taką zmianę. Sądzić zatem należy, że może ona zostać dokonana zarówno w trakcie trwania procedury przetargowej jak i realizacji umowy.
Nadto wykonawca musi przedłożyć zamawiającemu zobowiązanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu wraz z innymi wymaganymi w SWZ dokumentami podmiotu trzeciego.
Kwestią kluczową i niezwykle ważną jest to, że samodzielna zmiana podmiotu udostępniającego zasoby skutkuje zakazem wezwania na podst. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (!). A zatem wykonawca, w przypadku samodzielnej zmiany podmiotu udostępniającego zasoby ma obowiązek przedłożyć zamawiającemu wszystkie niezbędne dokumenty tyczące tego podmiotu oraz musi mieć całkowitą pewność co do prawidłowości tych dokumentów.
Podsumowując
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 2719/23) wskazuje, że chociaż problematyka dotycząca możliwości samodzielnego uzupełniania dokumentów ma charakter złożony, a zmiana podmiotu udostępniającego zasoby możliwa jest zasadniczo na wezwanie zamawiającego, to jednak przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego wezwania. Tym samym samodzielne złożenie zamawiającemu przez wykonawcę nowych dokumentów powinno być respektowane przez zamawiającego i zamawiający powinien brać nowe dokumenty pod uwagę w trakcie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania ofert.
Powyższe niesie jednak za sobą konsekwencje w postaci braku możliwości ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp o czym koniecznie należy pamiętać. Nie budzi bowiem wątpliwości, że procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ma charakter jednokrotny. Niniejsze ma związek z funkcjonującą na gruncie przepisów ustawy Pzp zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem dopuścić do sytuacji, w której zamawiający decydowałby samodzielnie ile razy dać poszczególnym wykonawcom szansę na uzupełnienie dokumentów lub uzupełnienie braków (podobnie w Wyroku KIO z 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 282/22).
W tym miejscu wskazać także należy, że przepis art. 122 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, w stosunku do podstawy wezwania określonej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten określa jedynie w jaki sposób wykonawcy, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów udostępniających zasoby, mogą odpowiedzieć na wezwanie skierowane do niech w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (KIO 2719/23). Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że wykonawca ubiegając się o zamówienie i powołując na zasoby podmiotu trzeciego, mógłby dowolną ilość razy dokonywać zmiany tego podmiotu. Jeśli dokumenty przedkładane dla tego podmiotu byłyby niekompletne czy zawierały błędy, zamawiający musiałby wzywać takiego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Taka sytuacja jest niedopuszczalna na gruncie ustawy Pzp. Dlatego dokonując samodzielnej zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, należy zachować szczególną ostrożność co do kompletności oraz prawidłowości dokumentów tyczących tego podmiotu.
Ewelina Toborek
radca prawny
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin