Art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy jeżeli spełnione zostaną łącznie dwie przesłanki:
– wykonawca składający ofertę w postępowaniu lub jego pracownik a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług brał udział w przygotowaniu postępowania,
– brak jest możliwości wyeliminowania powyższego zakłócenia konkurencji w inny sposób niż wykluczenie tego wykonawcy.
Trzeba jednak już na wstępie zaznaczyć, iż sam fakt udziału wykonawcy w czynnościach przygotowawczych nie oznacza jeszcze konieczności wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, jeżeli zamawiający podejmie działania mające na celu wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Zakres czynności jest dowolny, ważny bowiem jest skutek. Tak też wynika nie tylko z przywołanych powyżej przepisów krajowych ale i postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady dyrektywa z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.). Jeśli bowiem spojrzeć na art. 41 dyrektywy: „Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie – lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłuca konkurencji.
Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania.
Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się
w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.”
Powyższego nie sposób odczytywać inaczej, jak to że jak w każdym przypadku gdy wykonawca miałby podlegać wykluczeniu z postępowania, to taka sytuację należy brać pod uwagę jako ostateczność. Dlatego też szczególną uwagą powinny przykuć starania zamawiającego, który odpowiednio wcześnie winien przy dołożeniu najwyższej staranności ustalić, czy wykonawca (lub osoba którą wykonawca się posługuje), który brał udział w przygotowaniu postępowania może ubiegać się udzielenie przedmiotowego zamówienia. I przy uzyskaniu prawdopodobieństwa takiej sytuacji, aktualizują się dalsze obowiązki zamawiającego aby doprowadzić do równowagi w postępowaniu pod kątem zachowania uczciwej konkurencji.
Takim działaniem powinna być analiza, czy ów wykonawca (lub osoba którą wykonawca się posługuje), dysponuje rzeczywiście większym zasobem wiedzy i w przypadku odpowiedzi pozytywnej ten dodatkowy zakres informacji wprowadzić do postępowania. Ocena jednak czy te dodatkowe informacje są istotne i konieczne aby przekazać innym wykonawcą, jest ryzykiem zamawiającego. Innym równoległym sposobem jest stosowne wydłużenie terminu złożenia oferty, ale jeśli jest to jedyne działanie zamawiającego w celu wyeliminowania zakłócenia konkurencji, to od razu trzeba powiedzieć że może być ono niewystarczające.
Innymi słowy, zamawiający ma obowiązek zrobić wszystko, co jest możliwe w celu zapewnienia w postępowaniu o zamówienie uczciwej konkurencji i jedynie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców, w ostateczności rodzi się obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Jak zawsze gdy chodzi o przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, należy je wykładać ostrożnie i zawężająco. Zatem, wyłącznie gdy zaistnieją wszystkie przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, będzie można mówić o zakłóceniu konkurencji , którego obiektywnie rzecz biorąc nie można było wyeliminować.
Na koniec pamiętać jednak należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 10 Pzp, zgodnie z którym „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji”, a którego zastosowanie jest następstwem okoliczności skutkujących koniecznością wykluczenia wykonawcy. Dlatego też, jeśli wykonawca udowodni, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji, wówczas też nie będzie podlegał wykluczeniu. Przezorny wykonawca dokona takiej czynności już w dokumencie JEDZ, choćby poprzez procedurę „samooczyszczenia”, wykazując iż jego udział w postępowaniu nie zakłócił konkurencji. I gdy zamawiający uznał te wyjaśnienia za wiarygodne nie będzie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy, ale to będzie też poddane ocenie przez konkurencyjnych wykonawców, dlatego tak ważny jest poziom staranności działań zamawiającego.