Właśnie brak tych ostatnich, a dokładnie brak wiarygodnych dowodów na obniżenie ceny oferty na wykonanie robót budowlanych przesądził o wyniku dwóch spraw o sygn. akt: KIO 3036/13 i sygn. akt: KIO 1642/14, rozstrzygniętych przez Krajową Izbę Odwoławczą jeszcze pod rządami Pzp2004. Niewątpliwie zaprezentowane poglądy zachowują swą aktualność również na gruncie obowiązującego prawa, a wśród nich na szczególną uwagę zasługuje argumentacja Izby dotycząca dowodów w postaci ofert podwykonawców robót budowlanych składanych na potwierdzenie rzetelności kalkulacji przyjętej przez wykonawcę do oferty. W obu przypadkach oferty podwykonawców zostały uznane za niewystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny.
Okoliczności sprawy o sygn. akt: KIO 3036/13 przedstawiały się pokrótce następująco. Izba oddaliła odwołanie wykonawcy, który w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane został wezwany do wyjaśnienia sposobu kalkulacji a także uzasadnienia poziomu zaoferowanej ceny. Zamawiający nie uznał wyjaśnień wykonawcy za wystarczające i wezwał do ich uszczegółowienia. Wykonawca w odpowiedzi wskazał, że zamówienie odnośnie której wyjaśniany jest koszt będzie wykonywał podwykonawcą, na potwierdzenie czego złożył dowód w postaci oferty podwykonawcy. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy jako zawierającą rażąco niską cenę. W odwołaniu wykonawca, którego oferta została odrzucona z ww. powodu przekonywał, że koszt realizacji zakresu prac objętego ofertą podwykonawcy to koszt wynagrodzenia dla tego podwykonawcy, a nie koszty tego podwykonawcy. Izba nie podzieliła poglądu wykonawcy stwierdzając, że wycena części zamówienia, którą wykona podwykonawca również musi być rzetelna i realna. Niedoszacowanie wartości prac przez podwykonawcę obciąża wykonawcę, co wynika wprost z ustawy która stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Jeżeli niedoszacowanie prac przez ewentualnego podwykonawcę prowadzi do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy oferta taka podlega odrzuceniu.
Podobnie sytuacja przedstawiała się w sprawie o sygn. akt: KIO 1642/14 gdzie Izba oddaliła odwołanie wykonawcy, którego oferta została uznana za zawierającą rażąco niską cenę. Wykonawca wykazywał wykonanie większości robót budowlanych potencjałem podmiotów trzecich (podwykonawcami). Na wezwanie zamawiającego, na potwierdzenie kalkulacji ceny oferty wykonawca przedstawił oferty podwykonawców. Jakkolwiek Izba uznała za dopuszczalne powoływanie się na podwykonawców jako podstawę uzasadnienia obniżenia ceny ofertowej przez wykonawcę, to podkreśliła, że oferty podwykonawców przyjęte do kalkulacji ceny oferty muszą być wiarygodne i uzasadnione. Nie wystarczy – zdaniem Izby – wykazanie samego faktu podzlecenia robót budowlanych. Zamawiający weryfikując cenę ofertową wykonawcy wycenioną na rażąco niskim poziomie, musi posiadać uzasadnienie wskazujące na obiektywną realność tej wyceny. Izba zaznaczyła, że takie podejście do weryfikacji ceny ofertowej ma szczególne znaczenia w przypadku podzlecania podwykonawcom konkretnych robót budowlanych i kalkulowania ceny oferty na podstawie ofert podwykonawców.
Co wynika z przywołanych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dla wykonawcy robót budowlanych niewątpliwie to, że w swych wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty nie powinien on poprzestawać na wskazaniu, że określone prace będą zlecone podwykonawcy za konkretną kwotę, nawet gdy takim wyjaśnieniom towarzyszy oferta podwykonawcy. Również cena oferty podwykonawcy powinna być odpowiednio opisana (np. poprzez rozbicie ceny) i uzasadniona w wyjaśnieniach wykonawcy, w celu wykazania właśnie jej realności. Wykonawca w żadnym wypadku nie może skutecznie powoływać się na błędy podwykonawcy w szacowaniu wartości zleconych mu prac w celu uniknięcia sankcji w postaci odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu. „Wszak podwykonawca nie składa oferty zamawiającemu, ani nie jest stroną umowy sprawie zamówienia publicznego” – uzasadniała Izba w wyroku w sprawie sygn. akt: KIO 3036/13. Kwestia ta nie powinna budzić żadnych wątpliwości w świetle przepisów Pzp. Koresponduje to również w pełni z zasadą obowiązującą na etapie realizacji zamówienia – dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działanie i zaniechanie osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza – wynikającą z art. 474 zdanie pierwsze Kodeksu cywilnego.
Podsumowując, wykazanie przez wykonawcę realności kalkulacji ceny przyjętej w ofercie, w tym tej przyjętej na podstawie oferty podwykonawcy robót budowlanych uzasadnia obniżenie ceny ofertowej. Takie obniżenie ceny oferty posługując się stwierdzeniem Izby z wyroku w sprawie sygn. akt: KIO 1642/14 będzie „legalne”.
Karolina Jamrozik
radca prawny
w Kancelarii Ziembiński & Partnerzy