Profesjonalny i odpowiedzialny zmawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać najpierw wykazanie spełnianie przesłanek do wyłączenia jawności informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz w zależności od rezultatu tej analizy, za wykonawcę odseparować te informacje w stosunku do których takie przesłanki się rzeczywiście ziściły, a wykonawca je skrupulatnie wykazał. Bowiem wyjątek nie może być zasadą.
Podobnie profesjonalnie zamawiający powinien działać w przypadku udzielanych przez wykonawcę wyjaśnień, bowiem skoro w nich pojawiły się nowe informację, to wykonawca powinien w sposób dedykowany także wykazać, że także i one spełniają wszystkie przesłanki aby objąć je skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: uznk), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Natomiast na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający jest uprawniony do zachowania na wniosek wykonawcy poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2 uznk, i zbadania dla każdej zastrzeżonej informacji, czy wykonawca wykazał prawidłowo i obiektywnie wystąpienie łączne wszystkich wykazanie przesłanek wymienionych w tym przepisie. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji.
Należy więc w sposób szczególny podkreślić, iż wskazane powyżej przepisy nie mówią o dokumentach ale o informacji. Dlatego też za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentów, w sytuacji, gdy mogą one zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Więc bezrefleksyjne zastrzeżenie poufności całości dokumentów, oświadczeń czy wyjaśnień, czyli bez ograniczenia do rzeczywistych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jest działaniem bezpodstawnym, np. w wyroku sygn. akt: KIO 242/17, Izba wskazała iż „zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.”
Pomimo jednak jasnego przesłania z Krajowej Izby Odwoławczej, że nie jest możliwe całościowe, czy ogólne zastrzeżenie dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk, praktyka wciąż jest nieprawidłowa. I tu bezkarność wykonawców, ale i brak faktycznej odpowiedzialności zamawiających za błędne decyzje w tym obszarze, czy wręcz przerzucenie swoich obowiązków na Izbę, jest przyczyną trwania tej patologii w systemie zamówień publicznych. Niestety projekt ustawy Pzp, nawet nie próbuje się z tym niekorzystnym zjawiskiem zmierzyć, chociaż już dziś wiadomo, że ani ustawodawca, ani doraźna interwencja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, ani prawidłowe orzecznictwo Izby oraz sądów, nie wpływają na zmianę praktyki i wiedząc przy tym że mechanizmy samoregulacji systemu zamówień publicznych w tym obszarze już nie działają, i .
Zamawiający oczywiście nie chcą za wykonawcę wybierać i akceptować konkretnych informacji, w których faktycznie znajdują się dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i wolą stracić przecież niebagatelne środki publiczne w KIO, ale żeby to Izba za nich odrobiła pracę i wzięła przecież tylko teoretyczną odpowiedzialność za swój pogląd na sprawę.
A przecież w wielu przypadkach wystarczające jest sięgnięcie do źródeł powszechnie dostępnych aby zweryfikować, czy dana informacja nie jest już dostępna, czy że dana cena jest ceną normalnie spotykaną na rynku, itp.
Nigdy więc samo twierdzenie przez wykonawcę, że określona informacja ma wartość gospodarczą, a bez profesjonalnego wykazania tej wartości, nie powinno być wystarczające i jako takie dopuszczalne, a nawet choćby aprobowane.