W praktyce największych problemów wykonawcom startującym w przetargach publicznych przysparza art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Wykonawca startujący w przetargu składa świadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, w tym np. w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 ustawy Pzp i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, nawet wówczas, gdy dodatkowo musi przedłożyć dokument, w którym wyszczególnia sankcje, jakich doznał na wykonanych kontraktach, z tytułu rozwiązania umowy, odstąpienia od umowy bądź obciążenia karami umownymi. Tym niemniej taki załącznik do oświadczenia nie jest wystarczający. Po pierwsze, wykonawca w tym dokumencie musi obiektywnie opisać sytuacje związane z nałożeniem sankcji. Po drugie udowodnić, iż sankcje te dotyczą innych sytuacji niż przyczyny leżące wyłącznie po stronie wykonawcy, albo odpowiednio, za które wykonawca ponosi wyłączną odpowiedzialność. Tak powinien postąpić wykonawca nawet jeśli nie przyznaje okoliczności mu zarzucanych przez danych zamawiających, a stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych.
Natomiast jeżeli wykonawca nie zaprzecza słuszności nałożonych sankcji, to ma obowiązek przeprowadzić „self-cleaning”. Jest to mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za wiarygodnego, albo też w przypadku negatywnej oceny wyjaśnień – za niewiarygodnego. I tak jak w poprzednim przypadku znów obiektywnie i wyczerpująco trzeba opisać z jednej strony każdy dany przypadek nałożenia sankcji, a z drugiej wdrożone odpowiednie do tego przypadku działania samooczyszczające i załączając przy tym dobrane dowody potwierdzające przeprowadzenie działań samooczyszczających. Nie jest to ani prosty dokument do sporządzenia, a i skuteczna procedura samooczyszczenia jest bardzo dużym wyzwaniem dla przedsiębiorcy. Trzeba poświęcić wiele czasu aby zdiagnozować i wskazać zamawiającemu przyczyny powstałych nieprawidłowości, czy powody problemów w realizacji zamówienia, a zaistniałych po swojej stronie. Wreszcie dokonać stosownej i logicznej analizy oraz wdrożyć i wykazać środki jakie wykonawca przedsięwziął celem niedopuszczenia powstania podobnych naruszeń w przyszłości.
Te same czasochłonne procedury wystąpią w sytuacji, gdy w toku badania i oceny ofert, wykonawcę spotkają kolejne przypadki nałożenia kar umownych. Wykonawca ma na bieżąco informować o tym, tych zamawiających, którzy nie dokończyli jeszcze wyłonienia oferty najkorzystniejszej, jak też musi wdrażać kolejne procedury naprawcze. Bowiem brak aktualizacji sytuacji wykonawcy, może się skończyć wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem jego oferty.
W każdym przypadku ważna jest kategoryczność informacji przekazanych przez wykonawcę, ich przejrzystość oraz kompleksowość, rzetelność i obiektywizm. Informacje nie mogą być jedynie strategią procesową i być przekazywane zamawiającemu z najszerzej pojętej ostrożności i wypełniając narzucony przez ustawodawcę obowiązek informacyjny. Takie samooczyszczenie zamawiający może uznać za pozorne.
Zamawiający nie może jednak działać w sposób arbitralny, bez przeprowadzenia profesjonalnej analizy tak dokumentu opisującego sytuacje nałożenia kar umownych na wykonawcę, jak i podjętych środków oraz czy są one adekwatne do danej sytuacji i dla celu, jakiemu mają służyć.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert kierując się zasadami logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego, uznaje procedurę samooczyszczenia dokonaną przez wykonawcę za skutecznie przeprowadzoną albo stawia zarzuty merytoryczne wobec treści konkretnych oświadczeń np. że są nie wyczerpujące, czy wobec dokumentów złożonych przez wykonawcę w ramach procedury samooczyszczenia, że są niewystarczające lub nierzetelne. Trzeba podkreślić, iż instytucja samooczyszczenia stanowi element procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i podlega tym samym zasadom, co pozostałe instytucje służące do weryfikacji podmiotowej wykonawców.
Co bardzo istotne z punktu widzenia przebiegu rozprawy w Krajowej Izbie Odwoławczej, zamawiający musi wykonawcy w sposób drobiazgowy, wyraźny i przejrzysty zakomunikować ustalone fakty i rzeczowo opisać jakie z nich wyciągnął logiczne wnioski. Jeżeli więc z urzędu lub „z rynku” dowiaduje się jeszcze o innych faktach i jeśli jednocześnie wykonawca nie przedkłada jemu aktualizacji dokumentu, w którym wyszczególnia nowe sankcje, wraz z adekwatnymi załącznikami, to zamawiający już tylko z tego powodu może wyciągnąć wniosek o nierzetelności wykonawcy.
radca prawny
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Potrzebujesz wsparcia specjalistów z zakresu zamówień publicznych?
Skontaktuj się z nami poprzez formularz lub mailowo pod adresem kzp@kzp.net.pl
Chcesz rozwinąć kompetencje i zdobyć praktyczną wiedzę z zakresu prawa?
Zapraszamy na szkolenia prowadzone przez naszych radców prawnych! Pełną ofertę wraz z terminami znajdziesz na stronie Kancelarii: https://www.grupakzp.pl/pl/edukacja/
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin