Zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zamawiający często interpretują ten przepis w ten sposób, że przewiduje on wyłącznie możliwość zwrócenia się do podmiotów, o których mowa w ww. przepisie, ale nie nakłada na zamawiającego w tym zakresie jakiegokolwiek obowiązku.
Orzecznictwo KIO: „Może” często oznacza „musi”
Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu spraw wskazywała jednak, że przepis art. 128 ust. 5 ustawy Pzp nie wskazuje jedynie na możliwość przyznaną zamawiającemu, ale w określonych okolicznościach może kreować po jego stronie obowiązek podjęcia czynności weryfikacyjnych. Tytułem przykładu wskazać można na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2023 r., sygn. KIO 1176/23, w którym to Izba zauważyła, że „Izba nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego, zgodnie z którą w świetle art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający mają prawo, ale nie mają obowiązku zwrócenia się do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W ww. przepisie ustawodawca rzeczywiście użył słowa „może”, niemniej jednak należy mieć na uwadze również inne przepisy ustawy Pzp, z których wynika m.in. obowiązek przestrzegania przez zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówień, w tym uczciwej konkurencji (art. 16 ustawy Pzp), obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp) i związany z tym obowiązek dokonania oceny spełniania przez danego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Aby dokonać takiej oceny, zamawiający musi posiadać niezbędne informacje. Oznacza to, że w określonych sytuacjach, aby sprostać ww. obowiązkom i dokonać rzetelnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający będzie w istocie zobowiązany do zwrócenia się do danego podmiotu, np. wystawcy referencji, o przedstawienie w tym zakresie informacji lub dokumentów. Podobne stanowisko Izba niejednokrotnie wyrażała w stosunku do choćby art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy wprawdzie oferty i przedmiotowych środków dowodowych (a nie podmiotowych), ale w którym ustawodawca również użył słowa „może”, a mimo to w orzecznictwie jasno wskazywano, że w określonych sytuacjach należy rozumieć to jako obowiązek zamawiającego”.
Kiedy bezpośrednia weryfikacja staje się koniecznością?
W pewnych sytuacjach zatem zamawiający może być faktycznie zobligowany do skorzystania z instrumentu przewidzianego w art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Będzie tak w szczególności wówczas, gdy zgromadzony w postępowaniu materiał nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, a istniejące wątpliwości mogą zostać usunięte poprzez uzyskanie informacji bezpośrednio od podmiotu posiadającego wiedzę o okolicznościach wskazanych przez wykonawcę, przykładowo od podmiotu, na rzecz którego realizowane było zamówienie.
Dokumenty uzyskane od podmiotów, o których mowa w tym przepisie, mogą także stanowić podstawę do pozytywnej bądź negatywnej oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jeśli uprzednio złożone przez wykonawcę dokumenty, budzą wątpliwości zamawiającego. Nie mają one zatem wyłącznie charakteru pomocniczego, lecz mogą stanowić element materiału, na podstawie którego zamawiający ostatecznie oceni spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnienia wątpliwości dotyczących podmiotowych środków dowodowych mogą być, w trybie art. 128 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, prowadzone wielokrotnie (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2025 r., sygn. KIO 1141/25). Sam fakt uprzedniego skorzystania z tego instrumentu nie zamyka zatem zamawiającemu możliwości ponownego zwrócenia się o informacje, jeżeli nadal istnieją wątpliwości wymagające wyjaśnienia.
Gdzie leży granica? Brak wyręczania wykonawcy
Z drugiej strony pamiętać należy jednak, że „gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, to jednak nie jest zadaniem Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału w postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny, w sytuacji gdy złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Oczywistym jest, że wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty” (wyrok KIO z dnia 27 lutego 2024 r., sygn. KIO 438/24).
Tym samym kluczowe jest rozróżnienie pomiędzy weryfikacją informacji przedstawionych przez wykonawcę a poszukiwaniem za wykonawcę informacji, których ten w ogóle nie przedstawił. Art. 128 ust. 5 ustawy Pzp służy przede wszystkim usunięciu wątpliwości dotyczących informacji lub dokumentów już znajdujących się w materiale postępowania. Nie może natomiast prowadzić do przerzucenia na zamawiającego obowiązku wykazania za wykonawcę, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu.
Jeżeli zatem wykonawca przedstawił podmiotowe środki dowodowe odnoszące się do danego warunku, lecz zachodzą konkretne i obiektywnie uzasadnione wątpliwości co do wynikających z nich informacji, zamawiający nie powinien poprzestawać wyłącznie na ich formalnej ocenie. Jeżeli wyjaśnienie tych wątpliwości jest możliwe poprzez zwrócenie się do podmiotu posiadającego bezpośrednią wiedzę o danej realizacji, skorzystanie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp może okazać się konieczne dla przeprowadzenia rzetelnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odmiennie należy natomiast ocenić sytuację, w której dopiero działania zamawiającego miałyby doprowadzić do odnalezienia informacji nieprzedstawionych wcześniej przez wykonawcę – w takim przypadku zastosowanie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp prowadziłoby w istocie do niedopuszczalnego wyręczania wykonawcy w wykazaniu spełniania warunku.
Bartłomiej Filipczak
Radca prawny
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Potrzebujesz wsparcia specjalistów z zakresu zamówień publicznych?
Skontaktuj się z nami poprzez formularz lub mailowo pod adresem kzp@kzp.net.pl
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin