Przewidziana w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning), pozwala Wykonawcom uniknąć wykluczenia z postępowania, nawet jeśli ich działania lub zaniechania odpowiadają przesłankom wykluczenia opisanym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10.
Jest to więc procedura niezwykle użyteczna dla wykonawców – natomiast, żeby osiągnęła oczekiwany skutek, wymaga spełnienia wymienionych w przepisach przesłanek. Ze względu na jej wyjątkowy charakter, Wykonawca powinien więc dołożyć szczególnej staranności przy udowadnianiu, że przesłanki te zostały spełnione.
Niestety zdarza się (co nie trudno zrozumieć), że Wykonawcy nie mają wiedzy na temat prawidłowej wykładni przepisów czy aktualnych poglądów orzecznictwa – stąd popełniają błędy, które przekreślają szansę na pozytywną ocenę ich działań przez zamawiającego. Oto trzy najczęstsze z nich:
- Ogólnikowość i brak dowodów na podjęte środki naprawcze
Jednym z najczęściej popełnianych błędów jest składanie ogólnych oświadczeń bez wskazania konkretnych działań oraz bez załączenia dokumentów potwierdzających wdrożenie środków naprawczych. Samo stwierdzenie, że „zostały wyciągnięte konsekwencje” lub „wdrożono procedury zgodności”, nie jest wystarczające. Zamawiający oczekują dowodów: np. uchwał/decyzji wprowadzających zmiany organizacyjne, kopii wewnętrznych regulaminów, harmonogramów szkoleń, zaświadczeń z odbytych szkoleń czy decyzji personalnych. Bez tych dokumentów, Zamawiający nie może uznać, że spełniła się przesłanka podjęcia środków w celu zapobiegnięcia dalszym naruszeniom.
Warto zaznaczyć, że istnieje orzecznictwo dopuszczające uzupełnienie dowodów na dokonanie samooczyszczenia, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, na wezwanie Zamawiającego, nawet po terminie składania ofert i złożeniu JEDZ. [Wyrok KIO z 26.08.2021 r., sygn.. akt: KIO 2348/21]
- Pomijanie wszystkich podstaw wykluczenia
Wielu wykonawców skupia się tylko na jednym incydencie lub jednej podstawie wykluczenia, ignorując pozostałe przesłanki, które również wymagają samooczyszczenia. Nawet zatajenie bądź pominięcie pojedynczego przypadku, może skutkować wykluczeniem wykonawcy, niezależnie od przeprowadzenia szerokiej procedury wyjaśniającej dotyczącej wszystkich pozostałych naruszeń. W dalszym ciągu Wykonawca wprowadza bowiem Zamawiającego w błąd, zatajając okoliczności stanowiące podstawę do wykluczenia, a więc również podjęte środki naprawcze w zakresie innych przypadków, nie osiągnęły swojego celu.
- Brak przyznania się do winy i umniejszanie problemu
Efektywna procedura samooczyszczenia wymaga przyjęcia odpowiedzialności i rzeczywistego wykazania skruchy – wymaga przyznania się do winy. Próby minimalizowania powagi naruszenia, zrzucania winy na osoby trzecie (w szczególności innych Zamawiających) czy podważania decyzji organów ścigania lub sądów, świadczą o braku refleksji i mogą podważać wiarygodność wykonawcy. Jak wskazuje orzecznictwo, żeby dokonać skutecznego self-cleaning’u, wykonawca w pierwszej kolejności musi przyznać się do deliktu: Po pierwsze, na tym polega procedura (wykonawca przyznaje, że przesłanki wykluczenia istnieją, ale obecnie i na przyszłość się poprawił), po drugie – w przeciwnym wypadku trudno wadliwe działanie przeanalizować i skorygować [Wyrok KIO z 28.09.2018 r., KIO 1797/18].
Podsumowanie
Samooczyszczenie to narzędzie, które może pozwolić na udział wykonawcy w przetargu pomimo jego wcześniejszych potknięć, przy realizacji innych kontaktów/w toku innych procedur o udzielenie zamówienia. Jednak by było skuteczne, powinno być rzetelnie przygotowane, poparte dowodami i uwzględniające wszystkie istotne elementy. Ze względu na wyjątkowy charakter tej procedury, przy jej formułowaniu należy dochować szczególnej staranności – taką staranność może zagwarantować wsparcie doświadczonego prawnika.
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Chcesz rozwinąć kompetencje i zdobyć praktyczną wiedzę z zakresu prawa? Zapraszamy na szkolenia prowadzone przez naszych radców prawnych! Pełną ofertę wraz z terminami znajdziesz na stronie Kancelarii: https://www.grupakzp.pl/pl/edukacja/
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin