Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 8 czerwca 2016r., sygn. akt VI Aca 651/15, odpowiedział na ważne pytania dotyczące możliwości wystąpienia zmowy przetargowej w ramach umowy konsorcjum: czy przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy, ma zastosowanie do konsorcjum, w przypadku złożenia przez konsorcjantów wspólnej oferty w postępowaniu w ramach zamówienia publicznego a jeśli tak, to czy pomiędzy członkami konsorcjum może dojść do tzw. zmowy przetargowej w rozumieniu powołanego przepisu.
Sąd zauważył, że pod pojęciem porozumienia należy rozumieć umowy zawierane między przedsiębiorcami oraz wszelkie uzgodnienia w tym zakresie, dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców (art. 4 pkt 5 lit. a-b u.o.k.k.). Porozumienia przetargowe są kwalifikowane jako zakazane z uwagi na antykonkurencyjny cel, stanowią bowiem jedne z najcięższych naruszeń prawa konkurencji (zob. K. Kohutek [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz, Warszawa 2014, s. 287).
I chociaż umowa konsorcjum jest dozwoloną formą współpracy, a często nawet pożądaną, to jej sensem jest podnoszenie efektywność działania przedsiębiorców, wdrażanie nowych technologii, wiedzy i know-how, co powinno skutkować zwiększeniem konkurencyjności na rynku, a konsekwencji – konkurencyjności i innowacyjności całej gospodarki państwa.
Sąd uznał, że w założeniu taka kooperacja jest przeznaczona dla podmiotów, które same nie byłyby w stanie uzyskać zamówienia publicznego. Duże i silne ekonomicznie podmioty, mający stosowne doświadczenia w danej branży, które samodzielnie spełnia wymogi zamówienia publicznego, zwykle nie są zainteresowane taką kooperacją, jako że bardziej zasadne jest skorzystanie z innych przedsiębiorców w ramach stosunku podwykonawstwa. W wyniku zawartej umowy konsorcjum jej członkowie łączą bowiem swoje potencjały ekonomiczne i finansowe, ale również zasoby ludzkie i techniczne (sprzętowe), co ma pozwolić na efektywny start w przetargu, czyli uzyskanie zamówienia publicznego, a następnie jego wykonanie. Zatem w założeniu taka kooperacja powinna służyć słabszym przedsiębiorcom, którzy startując samodzielnie, nie byliby w stanie pokonać konkurentów.
Brak zakazu zawierania porozumień w ramach konsorcjum w celu wzięcia łącznego udziału w przetargu nie oznacza a limine, że tego rodzaju porozumienie nie może podlegać ocenie jako sprzeczne z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.
Sąd odwołał się do art. 1 ust. 1, zgodnie z którym ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i przedsiębiorców. Celem ustawy jest przede wszystkim ochrona konsumentów i przedsiębiorców przed niewłaściwymi zachowaniami innych przedsiębiorców, w szczególności eksploatacją ze strony silniejszych od nich uczestników rynku. W związku z tym interes publiczny można zdefiniować jako konieczność zapewnienia prawidłowych zasad funkcjonowania rynku, aby każdy przedsiębiorca miał równe szanse wejścia na ten rynek i funkcjonowania na nim. Nie chodzi tu więc o ochronę prywatnych interesów poszczególnych uczestników rynku, ale rynku jako całości, czyli miejsca, w którym styka się podaż z popytem. W razie naruszenia prywatnego interesu uczestników rynku, czyli konsumentów lub przedsiębiorców, przysługuje im ochrona realizowana na podstawie przepisów prawa prywatnego (kodeks cywilny, kodeks spółek handlowych) przed sądami powszechnymi lub sądami administracyjnymi. Jak dalej zauważono naruszenie interesu publicznoprawnego w rozumieniu art. 1 u.o.k.k., to nie tylko zagrożenie interesu ogólnospołeczny, a także wtedy, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami prawa antymonopolowego, dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku lub gdy działania te wywołują niekorzystne zjawiska rynkowe. Sąd dalej zauważył, że nie można nie wziąć pod uwagę, że konsorcjanci mogą wpływać na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż skoro przedstawiają wspólną ofertę, dokonują wzajemnych uzgodnień odnośnie do jej warunków, w szczególności ceny, zakresu wykonywanych prac, terytorium, na jakim każdy z nich będzie wykonywał prace itd. Wynikiem takich ustaleń jest wspólna oferta, przy czym ta „wspólność” może być jedynie pozorna, jako że jej cel jest zupełnie inny, a mianowicie opisany powyżej.
Ważne jest bowiem, w jakim celu przedsiębiorcy zawierają porozumienie (w tym przypadku: umowę konsorcjum) i składają wspólną ofertę, ewentualnie jaki był jego skutek, nawet jeżeli nie obejmowali swoją świadomością antykonkurencyjnego charakteru porozumienia. Nie sposób bowiem abstrahować od celu regulacji zawartej w art. 23 ust. 1 p.z.p., czyli umożliwienia wygrania postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego, uzyskania zamówienia i jego wykonania przez wykonawców, którzy nie mają możliwości osiągnąć tego samodzielnie, jak również gdyby samodzielne wykonanie zamówienia przez przedsiębiorcę byłoby dla niego ekonomicznie nieuzasadnione.
W podsumowaniu Sąd zauważył, że zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi – ze szkodą dla zamawiającego. Sąd podkreślił przy tym, że skoro możliwe jest badanie konsorcjum z punktu widzenia ustawy antymonopolowej, to zgodnie z art. 6 ust. 1 u.o.k.k. zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.
Sąd w danej sprawie ustalił, że członkowie konsorcjum mieli na celu wyłączenie konkurencji, zachowanie dotychczasowych pozycji na rynku właściwym i taki był de facto skutek ich działania, o czym też świadczył podział zadań i odpowiedzialność za realizację zamówienia. Zauważono ponadto, że to nie współpraca między przedsiębiorcami stanowi podstawę funkcjonowania rynku, ale właśnie ich rywalizacja w ramach zasad konkurencji, zaś zmowy przetargowe są niepożądanym środkiem zakłócenia rynku, gdyż naruszają istotę przetargu. Istotą przetargu jest bowiem to, aby podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia, szczególnie publicznego, konkurowali ze sobą. Jeżeli przedsiębiorca nie jest w stanie wykonać samodzielnie wykonać zamówienia, może zrezygnować z ubiegania się o nie lub nawiązać współpracę z innym przedsiębiorcą. Jednak skoro konsorcjum w założeniu (z natury rzeczy) ogranicza konkurencję, a nawet ją wyłącza, gdyż przedsiębiorcy zamiast konkurować ze sobą, składają jedną, wspólną ofertą, to należy zbadać faktyczny cel takiego porozumienia.
Sąd dodał jeszcze, że antykonkurencyjny cel oznacza sprzeczność uzgodnień przedsiębiorców z celami ustawy antymonopolowej. Analogicznie o takim skutku można mówić, gdy przedsiębiorcy nawet nie uświadamiają sobie, że działają sprzecznie z ustawą, ale ich porozumienie odniosło antykonkurencyjny skutek. Wynika to z treści art. 6 ust. 1 u.o.k.k. Innymi słowy, bez znaczenia pozostaje, czy strony porozumienia obejmowały swoją wolą osiągnięcie skutku w postaci ograniczenia konkurencji na danym rynku. Słusznie więc przyjmuje się w orzecznictwie, że odpowiedzialność z tytułu naruszenia obowiązków wynikających z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma charakter odpowiedzialności obiektywnej w tym sensie, że stwierdzenie zawinionego charakteru przedmiotowego naruszenia nie jest konieczną przesłanką stwierdzenia naruszenia jej przepisów.