Podkreślić trzeba, że chociaż ww. nowelizacja nie zmieniła żadnych przepisów ustawy Pzp, to wskutek odesłania do u.z.n.k. zawartego w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy powinni upewnić się, czy zastrzegane przez nich informacje nadal stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wciąż stanowi, czyli bez zmian, że: „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zatem nadal wykonawca, decydując się na zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, musi nie tylko dokonać zastrzeżenia w odpowiednim terminie, ale przede wszystkim wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. spełniają wszystkie przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, określone w znowelizowanym art. 11 u.z.n.k.
Dotychczasowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, zawarta w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., stanowiła, że: „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.
Natomiast aktualnie obowiązująca definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, zamieszczona w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., wskazuje, że: „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Proste porównanie treści obu przytoczonych powyżej definicji pokazuje, że są one dość zbliżone a ustawodawca zdecydował się raczej na ewolucję niż na rewolucję w podejściu do tajemnicy przedsiębiorstwa. W świetle aktualnie obowiązującej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa nadal zatem będą musiały być spełnione trzy przesłanki, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.:
1) informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadać wartość gospodarczą,
2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jeżeli idzie o różnice w porównaniu z dotychczasowym stanie prawnym, to na pierwszy rzut oka dostrzegalne są dwie. Po pierwsze, w poprzednim stanie prawnym przepis wymagał, aby przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, natomiast obecnie wymaga, aby uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak się wydaje, działania podejmowane przy zachowaniu należytej staranności powinny iść nieco dalej niż działania niezbędne, choć biorąc pod uwagę jak wysoko ustawiono poprzeczkę w tym zakresie w orzecznictwie KIO, trudno sobie wyobrazić co jeszcze wykonawcy mieliby zrobić.
Po drugie, dobrze widoczną zmianą jest możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji występujących „w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów”. Dopuszczalność zastrzegania zbiorów określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa już dużo wcześniej przyjęto w orzecznictwie Sadu Najwyższego, np. w wyroku z 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06, gdzie wskazano, iż fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności. Trzeba się zatem liczyć z tym, że wykonawcy mogą próbować, z powołaniem na nową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzegać nie pojedyncze informacje, ale cały ich zbiór, argumentując jednocześnie, że choć pojedyncze informacje są jawne, to ich zbiór już jawny nie jest. Pozostaje mieć nadzieję, że KIO nie zgodzi się z takim podejściem do tajemnicy przedsiębiorstwa. W swoim dotychczasowym orzecznictwie Izba już nie raz wskazała, że nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa np. zestawienie czy zbiór urządzeń oferowanych Zamawiającemu, skoro wynika on z dokonanego przez wykonawcę doboru urządzeń do wymagań sformułowanych przez Zamawiającego (por. wyrok z dnia 3 marca 2015 r., KIO 270/15). Generalnie Izba stoi na stanowisku, że ofertach składanych przez wykonawców bardzo rzadko mamy do czynienia z autorską koncepcją sposobu wykonania zamówienia, zasługującą na uznanie jej za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Kończąc, wskazać jeszcze trzeba, że nowelizacja u.z.n.k. wprowadziła nową postać czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 11 u.z.n.k. czynem takim jest nie tylko ujawnienie lub wykorzystanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również samo ich pozyskanie, w szczególności wynikające z nieuprawnionego dostępu, przywłaszczenia, kopiowania dokumentów, przedmiotów, materiałów, substancji, plików elektronicznych obejmujących te informacje lub umożliwiających wnioskowanie o ich treści. Wydaje się więc, że pierwszym siedem dla zamawiającego będzie poproszenie o opinię specjalisty z branży, czy informacje przedstawione przez wykonawcę są naprawdę na miano dziejowych, czy jest to tylko ekscentryczna chimera mająca dać jemu przewagę w przetargu. Pozostałe więc przesłanki będzie trzeba zbadać w drugiej kolejności.