Zmiana opisu przedmiotu zamówienia przed posiedzeniem w KIO

20.01.2021

Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 16 maja 2018 r., KIO 861/18: „Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) Krajowa Izba Odwoławcza wydając wyrok bierze pod uwagę „stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Zaś sformułowanie „w toku postępowania” odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd. 2 ustawy, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku postępowania.”. W innym zaś wyroku KIO wskazała, że: „Z kolei stosownie do treści art. 191 ust. 2 ZamPublU, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z powyższego przepisu wynika, że Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce również po wniesieniu odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy. Tym samym ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ZamPublU na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia, która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy, może być odmienna od treści rozstrzygnięcia, która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. W świetle ww. regulacji nie ulega wątpliwości, że rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy przy uwzględnieniu istniejących w chwili orzekania okoliczności faktycznych.” (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2018 r., KIO 751/18).

Zestawienie powyższych orzeczeń wskazuje, że wyrażone w nich stanowiska Izby są ze sobą wzajemnie sprzeczne. Z jednej strony Izba uwzględnia na dzień wyrokowania stan postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalony na moment wniesienia odwołania, co wydaje się logiczne i zgodne z przepisami. Jednak z drugiej strony Izba dopuszcza podejmowania przez Zamawiającego działań po wniesieniu odwołania w obszarze objętym zarzutami, więc poza procedurą odwoławczą.

Wykonawca zostaje zatem postawiony przed sytuacją, w której zmuszony jest podtrzymywać wniesione odwołanie (jego cofnięcie oznaczać będzie, że tych samych zarzutów nie będzie mógł już podnieść w kolejnym odwołaniu) z istotnym ryzykiem finansowym konieczności cofnięcia środka odwoławczego, jak i ryzykiem uwzględnienia przez Izbę działań zamawiającego, które nie były objęte przedmiotem zaskarżenia, gdyż w momencie wniesienia odwołania nie stanowiły elementu stanu faktycznego.

Dostrzec trzeba, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: „Zarzut poza podstawą prawną musi zawierać konkretną i precyzyjną podstawę faktyczną. To właśnie argumentacja merytoryczna, czyli odnosząca się do istoty sprawy stanowi uzasadnienie faktyczne podnoszonych naruszeń w zakresie poszczególnych przepisów, w sumie tworząc zarzuty.” (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO 662/18). Dodatkowo zaznaczyć przy tym należy, że na zarzut nie składa się żądanie przedstawione we wniesionym odwołaniu, jak i Izba takim żądaniem nie jest związana.

Przedstawione powyżej zachowania zamawiających, podejmowane w reakcji na wniesione odwołanie, choć bez jego uwzględnienia, a w rezultacie dyskryminujące wykonawców, są nagminnym procederem, co więcej akceptowanym przez składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej. Do takich sytuacji najczęściej dochodzi, gdy przedmiotem odwołania jest opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, tajemnica przedsiębiorstwa, gdzie zamawiający tuż przed posiedzeniem zmienia kwestionowane postanowienia lub stanowisko, nie uwzględniając jednak zarzutu odwołania.

Faktyczna zmiana postawy zamawiającego tuż przed posiedzeniem Krajowej Izby Odwoławczej, zresztą nie zawsze dokładnie taka jak żądał tego odwołujący, powoduje, że odwołujący ma minuty na analizę nowego stanu rzeczy, podczas gdy cały pozostały rynek ma na to stosownie do wartości zamówienia 5 albo 10 dni.

Takie działanie zamawiających jest z całą pewnością obejściem procedury odwoławczej, która jest odrębną i inną procedurą niż postępowanie o zamówienie publiczne, ponadto jest rażąco krzywdzące finansowo dla wykonawcy i absolutnie nieprzejrzyste oraz nieuczciwe.

Natomiast aprobowanie takiego sposobu postępowania zamawiających przez KIO świadczy o błędnym rozumieniu wynikającego z art. 191 ust. 2 Pzp postulatu uwzględnienia przy wydaniu orzeczenia stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania. „Stan rzeczy”, o którym mowa w powołanym przepisie może dotyczyć bowiem wyłącznie czynności zamawiającego podlegającej ocenie w danym postępowaniu odwoławczym, a nie czynności dokonanej przez zamawiającego po wniesieniu odwołania.

Odwołanie wnosi się bowiem wobec konkretnej czynności zamawiającego ze wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut naruszenia przepisów ustawy. Stan rzeczy ustalony w toku postępowania przed Izbą dotyczyć może więc tej właśnie czynności a postępowanie dowodowe stron sprowadza się do popierania okoliczności wskazanych w odwołaniu albo ich zbijaniu.

Nie można przyjąć, że Izba powinna oceniać nowe czynności dokonane przez zamawiającego po wniesieniu odwołania w związku z podniesionymi w nim zarzutami i rozstrzygać o słuszności zarzutów oraz uwzględnieniu bądź oddaleniu odwołania w oparciu o czynności zamawiającego, które nie były w kwestionowane w odwołaniu.

Przepisy ustaw Pzp, w ślad za regulacjami prawa wspólnotowego ustanawiają minimalny termin przysługujący wykonawcom na kwestionowanie czynności i zaniechań zamawiającego. Pogląd przyjmowany przez cześć składów orzekających Izby oznacza konieczność odniesienia się przez odwołującego do nowej czynności zamawiającego i nowego stanu faktycznego, które nie były objęte odwołaniem, w biegu i bez oglądania się na ww. minimalny termin.

Oczywiście jeżeli zamawiający po wniesieniu odwołania i w związku z jego wniesieniem dokonuje pewnych czynności, np. modyfikuje postanowienia SIWZ, to Izba powinna uwzględnić powyższą okoliczność przy wyrokowaniu, ale nie poprzez uznanie, że odwołanie stało się niezasadne, bezprzedmiotowe czy że spór między stronami wygasł. Za wzorcowe w tym zakresie uznać należy rozstrzygnięcie Izby w wyroku z 11 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 139/14, KIO 148/14, KIO 150/14. Izba uznała wówczas, że: „poprzez dokonaną modyfikację SIWZ, trafność powyższego zarzutu została przez zamawiającego przyznana w rozumieniu art. 190 ust. 5 Pzp i do stwierdzenia tego faktu, zgodnie z wnioskiem odwołującego, ograniczyła rozpatrywanie zarzutu.

Izba ocenia zasadność zarzutów odwołania na moment jego wniesienia. Przez sam fakt dokonania zmian w SIWZ żądanych przez wykonawcę w odwołaniu, zamawiający potwierdził, że ustalone z naruszeniem przepisów Pzp postanowienia SIWZ, mogłoby mieć istotny wpływ na wynik postępowania, i dlatego też je zmienił.

Inną okolicznością jest, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp, przy wyrokowaniu Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Oznacza to tylko tyle, że nie nakazuje w wyroku dokonania czynności, które już w trakcie postępowania odwoławczego zostały przez zamawiającego wykonane, gdyż byłoby to bezprzedmiotowe.

Wykonawca wnosząc odwołanie nie jest w stanie przewidzieć reakcji zamawiającego. Tak, więc nawet w przypadku dokonania w całości modyfikacji postanowień SIWZ, zgodnych z żądaniami wykonawcy, nie można przyjmować, iż odwołanie stało się przez to niezasadne, i w wyniku jego rozstrzygnięcia kosztami obciążać odwołującego.

Ustawodawca umożliwił zamawiającemu możliwość uwzględnienia odwołania w odpowiednim terminie. Przy czym w takim przypadku, wykonawcy przysługuje zwrot całości wpisu od odwołania. Jeżeli zamawiający poprzestaje jedynie na dokonaniu modyfikacji SIWZ, musi się liczyć z tym, że jego działania zostaną uznane za przyznanie zarzutów, ze wszystkimi tego skutkami.” Reasumując, jeżeli po wniesieniu odwołania zamawiający dostrzegł wadliwość swoich czynności, np. wadliwość kwestionowanych postanowień SIWZ, to powinien uwzględnić odwołanie przynajmniej w części, a nie dokonywać kolejnych czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia.