Cały europejski system zamówień publicznych opiera się na jednakowej podstawowych dla wspólnego rynku zasadach udzielenia zamówień, które nakazują zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 Pzp), a także zapewnienie, aby czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Już w pierwszym zdaniu art. 24 dyrektywy 2014/24/UE wskazano, że państwa członkowskie zapewniają podjęcie przez instytucje zamawiające odpowiednich środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówień, by nie dopuścić do ewentualnego zakłócenia konkurencji i zapewnić równe traktowanie wszystkich wykonawców. Należy przy tym wziąć pod uwagę, że „instytucje zamawiające powinny wykorzystywać wszelkie możliwe środki, jakimi dysponują na mocy prawa krajowego, w celu zapobiegania zakłóceniom w postępowaniach o udzielenie zamówienia wynikającym z konfliktów interesów. Mogłoby to obejmować procedury służące rozpoznawaniu konfliktów interesów, zapobieganiu im i ich rozwiązywaniu (motyw 16 dyrektywy 2014/24/UE).
Jednym z kolejnych bezpieczników jest instytucja wyłączenia osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub osób mających bezpośredni lub pośredni wpływ na wynik postępowania. Należy pamiętać przy tym o dwóch postaowych prawdach:
- 17 Pzp, działa przez całe postępowanie, tzn. od ogłoszenia po popisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem w tym okresie każda osoba po stronie zamawiającego ma niezwłoczny obowiązek wyłączenia się z postępowania, przy pierwszym sygnale o choćby pośrednim zagrożeniu w odbiorze społecznym, co do jej bezstronności,
- Po drugie trzeba pamiętać że chociaż art. 17 Pzp, stanowi o wyłączeniu się z postepowania, to również logicznie rozciąga się na okres przygotowania postępowania, a więc na okres gdzie przygotowuje się np. opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału, kryteria selekcji, kryteria oceny ofert, wzór umowy. Trudno byłoby znaleźć usprawiedliwia dla osoby która pozostając w choćby potencjalnym konflikcie interesu, albo w bezpośrednim konflikcie interesu mogła legalnie przygotowywać przetarg, żeby w dniu publikacji ogłoszenia dopiero się z niego wyłączyć i czekać czy ktoś zauważy postanowienia faworyzujące jakiegoś wykonawcę.
Zatem logicznie, słusznościowo i systemowo tylko tak można wykładać art. 17 Pzp. Jednak tdla kierowników zamawiających, którzy nie są przekonani do argumentacji, ze ar. 17 rozciąga się na cały proces zakupowy, należy przewidzieć odpowiednie postanowienia w regulaminie udzielania zamówień publicznych, regulaminie prac komisji przetargowej, czy choćby w kodeksie etyki obowiązującym w danej jednostce. Takie regulacje wewnętrzne z pewności będą mocną podstawą prawną do wyłączenia się z procesu zakupu i do ewentualnej odpowiedzialności za naruszenie procedur wewnętrznych.
Tylko na marginesie należy zauważyć, że wykonawca za przygotowanie postępowania, może zostać wykluczony z postępowania, więc nie byłoby logiczne aby taką samą wadę postępowania mógł wywoływać urzędnik będący w faktycznym lub potencjalnym konflikcie interesu przed ogłoszeniem przetargu.
Każdy więc kierownik zamawiającego musi być czujny i rzetelnie sprawować nadzór nad osobami przygotowującymi i prowadzącymi postepowanie, gdyż nie wszystkie czynności da się powtórzyć, a wówczas przetarg nadaje się co do zasady jedynie do unieważnienia.
Jak to orzekł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej również: „Trybunał”} w wyroku z dnia 12 marca 2015 r. w sprawie C-538/13 eVigilo {jeszcze w oparciu o poprzednio obowiązujące dyrektywy dotyczące zamówień publicznych}: Artykuł 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. oraz art. 2, art. 44 ust. 1 i art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi powinny być interpretowane w ten sposób, iż co do zasady nie stoją one na przeszkodzie, temu by niezgodność z prawem oceny ofert złożonych przez oferentów była stwierdzana jedynie w oparciu o znaczące powiązania zwycięskiego oferenta z biegłymi powołanymi przez instytucję zamawiającą do oceny ofert. Instytucja zamawiająca jest, w każdym wypadku, zobowiązana sprawdzić, czy istnieje ewentualny konflikt interesów i podjąć odpowiednie działania celem zapobieżenia powstania takiego konfliktu, wykrycia go lub zaradzenia mu. W ramach badania odwołania w przedmiocie unieważnienia decyzji w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z powodu stronniczości biegłych, nie można wymagać, by oferent, którego oferta została odrzucona wykazał w konkretny sposób, że biegli byli stronniczy. Na gruncie prawa krajowego należy, co do zasady, określić, czy i w jakim zakresie właściwe organy nadzoru administracyjnego i właściwe organy kontroli sądowej powinny rozważyć wpływ ewentualnej stronniczości biegłych na decyzję dotyczącą zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Na koniec podkreślenia wymaga, że Trybunał w ww. wyroku, po pierwsze podkreślił aktywną rolę zamawiającego w zapobieżeniu lub wykryciu i eliminacji konfliktu interesu. Po drugie, że nie byłoby właściwe, aby nakładać na zainteresowanych wykonawców ciężar udowodnienia zaistnienia konkretnego przykładu stronniczości. Zdaniem Trybunału rozwiązanie takie byłoby również sprzeczne z zasadą skuteczności oraz wymogiem zapewnienia skutecznego odwołania, gdyż w szczególności oferent nie ma zazwyczaj dostępu do informacji i dowodów, które pozwoliłyby mu wykazać taką stronniczość {por. w szczególności pkt 43 wyroku}.
Podstawowe zasad prowadzenia postępowania w Unii Europejskiej, to przejrzystość, bezstronność i obiektywizm, co do których przestrzegania nie powinno być cienia wątpliwości.