W ww. wyroku TSUE zostało bowiem stwierdzone, że: „Dyrektywę Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienioną dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Na tle powyższego wyroku TSUE można było odnieść wrażenie, że interesu w uzyskaniu danego zamówienia nie należy – jak dotychczas – utożsamiać z konkretnym, wszczętym i prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, lecz należy rozumieć go szerzej jako dany zakres zamówienia, określoną umowę o zamówienie publiczne, a więc umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
W konsekwencji, można było przyjąć założenie, że wykonawcy wnoszący odwołanie zmierzające do unieważnienia postępowania zyskają wreszcie dostęp do środków ochrony prawnej, za pomocą których będą mogli przed Krajową Izbą Odwoławczą udowadniać, że zamawiający prowadząc konkretne postępowanie o udzielenie danego zamówienia (danego zakresu zamówienia) zaniechał jakiś czynności bądź też podjął czynności niezgodne z ustawą Pzp, co nie powinno było mieć miejsca.
Wykonawca angażując własne środki finansowe, w sytuacji gdy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma możliwości jego otrzymania i w związku z tym uzyskania z niego zysku, będzie wnosił i popierał środki ochrony prawnej, po to aby zwrócić uwagę na zaistniałe nieprawidłowości, a więc kierując się względami ideowymi dąży do tego, aby zamawiający nie wybrał jako najkorzystniejszej np. oferty podlegającej odrzuceniu ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ. Należy bowiem zauważyć, że w sytuacji, w której mamy klika ofert i wszystkie poza jedną podlegają odrzuceniu, to wykonawcy, których oferty zostały odrzucone nie mają prawa do zareagowania i zakwestionowania decyzji zamawiającego. Zamawiający mógłby wówczas wybrać „upatrzoną” ofertę – podlegającą odrzuceniu w ocenie konkurencji – i pozostali wykonawcy nie mogą nic z tą okolicznością uczynić, gdyż nie mają prawa/interesu we wniesieniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Takie działanie zdaje się być sprzeczne z zasadami systemu zamówień publicznych, zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wykonawca, którego oferta pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza, a następnie została odrzucona na skutek wyroku KIO, po dokonaniu przez zamawiającego ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej konkurenta, wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, poprzez które chciał udowodnić, że w wybranej ponownie ofercie są braki skutkujące odrzuceniem tejże oferty, a że była to jedyna oferta – nie odrzucona dotychczas przez zamawiającego jak wszystkie pozostałe w tym postępowaniu – skutkiem odrzucenia oferty musiałoby być unieważnienie postępowania. Wykonawca wniósł odwołanie, kierując się przede wszystkim wyrokiem TSUE C-131/16, licząc na to, że Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca wniesione przez niego odwołanie także podzieli naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przyzna odwołującemu prawo do kontrolowania legalności i poprawności wszystkich czynności podejmowanych przez zamawiającego w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niestety, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska odwołującego i nawet nie ze względu na brak interesu we wniesieniu odwołania, tylko z uwagi na fakt, iż odwołanie zostało – rzekomo – wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba uznała, że wykonawca, którego oferta została odrzucona na skutek wyroku KIO i który nie wniósł samodzielnie skargi do sądu okręgowego nie jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania. Warto zauważyć, że opłata od skargi znacząco ogranicza prawo do dwuinstancyjności, dwukrotnego rozpoznania sporu, dlatego też wykonawca nie zgadzając się z zapadłym w sprawie jego odrzucenia wyrokiem KIO zwrócił się z umotywowaną prośbą o wniesienie skargi do sądu okręgowego z uwagi na liczne nieprawidłowości w nim występujące naruszające prawidłowe funkcjonowanie systemu zamówień publicznych. W konsekwencji Izba jednak odrzuciła odwołanie wniesione przez wykonawcę w wyżej opisanej sytuacji. Potwierdzeniem przedmiotowej okoliczności jest postanowienie KIO z dnia 24 października 2017 r., sygn. akt KIO 2145/17.
Wydając przedmiotowe postanowienie Izba nie wzięła pod uwagę wyroku KIO z dnia 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1556/16, gdzie zostało wskazane, co następuje: „Osoba nieuprawniona w rozumieniu tego przepisu jest bowiem podmiotem nie będącym wykonawcą, uczestnikiem postępowania, czy inną osobą posiadającą interes w uzyskaniu zamówienia i mogącą ponieść szkodę np. podmiot, który nie złożył oferty lub członek konsorcjum działający w imieniu własnym, osoba nie upoważniona do reprezentacji wykonawcy czy na gruncie przepisów obowiązujących w obecnym postępowaniu podwykonawca, a zatem wszystkie te podmioty, które nie mieszczą się w pojęciu katalogu osób uprawnionych do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ustawy”. Tym samym nie powinno budzić żadnych wątpliwości Izby, że wykonawca ubiegający się i zainteresowany danym przedmiotowym zakresem zamówienia, którego oferta została uprzednio odrzucona, nie jest podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Co więcej, należy podnieść, że tak naprawdę do momentu podpisania umowy zamawiający w każdej chwili może zmienić swoją decyzję i status wykonawcy aż do tego czasu nie jest ostatecznie przesądzony, w konsekwencji czego nie powinno się go pozbawiać prawa do wniesienia środka ochrony prawnej.
W tym miejscu należy zauważyć, że ścisłe rozgraniczanie stanów faktycznych w jakich wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia odwołania, a w jakich nie, zdaje się mylić Krajowej Izbie Odwoławczej, z celem wnoszenia środków ochrony prawnej. Środki ochrony prawnej mają służyć kontroli prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i weryfikacji czy zamówienie zostanie udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp). Jest to zasadnicze zadanie korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej i przede wszystkim przez pryzmat tej zasady powinno się oceniać interes wykonawcy we wnoszeniu odwołania, a nie przez porównywania jeden do jednego stanów faktycznych na tle, których zapadł wyrok KIO czy też TSUE. Liczy się zasada wykreowana na tle konkretnego stanu faktycznego, można by rzec odwołując się do systemu anglosaskiego – precedens – a nie identyczny stan faktyczny, gdyż ten jest inny w każdym przypadku.
W związku z tym pojawia się istotne pytanie czym różni się sytuacja wykonawcy dążącego do tego, aby zamawiający przeprowadził postępowanie służące wyborowi wykonawcy zgodnie z ustawą Pzp i skarżącemu w ramach jednego odwołania odrzucenie swojej oferty, dążące jednocześnie do odrzucenia oferty konkurencji i w konsekwencji żądającego ewentualnego unieważnienia postępowania od pozycji wykonawcy, który żąda powyższych czynności w ramach dwóch odrębnych postępowań odwoławczych (co więcej w takim przypadku może on ponieść podwójne koszty postępowania odwoławczego). W pierwszej sytuacji, w ocenie KIO odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, a w drugim już nie. Co więcej, należy zauważyć, że po nowelizacji z lipca 2016 r. w ramach czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający nie musi już równocześnie zawiadamiać o wyborze oferty najkorzystniejszej i o wykonawcach wykluczonych z udziału w postępowaniu czy też tych, których oferty zostały odrzucone. Coraz częściej spotyka się w praktyce przypadki, w których zamawiający najpierw dokonuje wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego oferty, a następnie po kilku dniach dokonuje kolejnej czynności jaką jest wybór oferty najkorzystniejszej, co zmusza wykonawców do wnoszenia co najmniej dwóch środków ochrony prawnej. Dodatkowo, należy zauważać, że w tym drugim przypadku, Izba nawet nie orzekała o interesie, gdyż wymagałoby to merytorycznego ustosunkowania się do interesu, zarzutów podniesionych w odwołaniu, przeprowadzenia rozprawy, tylko wolała odrzucić odwołanie z uwagi na wniesienie go przez podmiot nieuprawniony, co nie wymagało merytorycznego rozpoznania sporu.
W świetle powyższego, pojawia się zasadne pytanie kiedy – do jakiego stanu faktycznego w ocenie KIO – znajdzie zastosowanie „flagowy” wyrok TSUE, wydany w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne KIO, w sprawie C-131/16 (Archus). Czy tylko do takiego, w którym w postępowaniu mamy dwie oferty, jedna z nich zostanie przez zamawiającego odrzucona, druga wybrana i odwołujący kwestionuje obie te decyzje (swoje odrzucenie i wybór konkurencyjnej oferty równocześnie), co może doprowadzić do unieważnienia postępowania w przypadku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniłaby zarzutów zmierzających do przywrócenia się odwołującego do postępowania, ale uwzględniłaby zarzuty odwołania świadczące o nieprawidłowościach w ofercie wybranej na skutek czego doszłoby w konsekwencji do unieważnienia postępowania. Dlaczego, jeżeli TSUE w powyższym wyroku stwierdził, że „dane zamówienie”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp należy rozumieć jako żądanie „ewentualnego wszczęcia nowego postępowania”, rozróżniać stan faktyczny, w którym decyzja o odrzuceniu oferty i wyborze konkurencji zostanie podjęta jednocześnie od stanu faktycznego, w którym ww. decyzje zostaną podjęte poprzez dwie czynności w pewnym odstępstwie czasu. Czy w jednym i drugim przypadku nie przyświeca wyższy cel jakim jest kontrola prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacji, w której wykonawca kwestionuje swoje odrzucenie i jednocześnie wnosi o odrzucenie oferty złożonej przez konkurencję, co może skutkować unieważnieniem postępowania Izba uznała, że wykonawcy przyświeca prawo do wniesienia odwołania – tak KIO w wyroku z dnia 7 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1322/17. W wyroku KIO z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1254/17 Izba stwierdziła, że wykonawca, którego oferta przekracza budżet w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienie ma interes we wnoszeniu odwołania kwestionującego wybór oferty najkorzystniejszej i dążącego do ewentualnego unieważnienia postępowania, w przypadku, gdyby zamawiający nie był w stanie zwiększyć środków na wykonanie zamówienia w konkretnym postępowaniu, ale jest zainteresowany dalej danym zakresem zamówienia, dlatego też ma interes w tym, aby konkretne postępowanie zostało powtórzone, ponieważ liczy się przedmiotowy zakres zamówienia (zakres świadczenia, odpłatnej umowy) a nie konkretna procedura w ramach, której dany zakres zostanie zlecony wykonawcy do realizacji.
Warto przytoczyć także fragment cytowanego już, a znamiennego wyroku KIO z dnia 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1556/16, w którym Izba uznała, co następuje: „Tym samym to, że odwołujący może nie mieć w dacie wniesienia odwołania interesu w uzyskaniu danego zamówienia w ramach określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zamkniętego w granicach wyznaczonych publikacją ogłoszenia o zamówieniu i podpisaniem umowy, do którego doszło w wyniku naruszenia procedury postępowania o zamówienie przez zamawiającego, nie oznacza to, że nie ma on interesu w zawarciu umowy z nim w ramach nowego postępowania i dążenia do eliminacji zaistniałej wady. Tym samym w niniejszej sprawie Izba wyraża przekonanie, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia tj. świadczenia kompleksowych usług napraw blacharsko-lakierniczych pojazdów służbowych zamawiającego wyrażający się w dążeniu do unieważnienia przedmiotowego postępowania, w ocenie odwołującego dotkniętego wadami, i stworzenia sobie możliwości uzyskania zamówienia w nowym postępowaniu. Tym samym odmowa przyznania mu takiego interesu byłaby sprzeczna z prowspólnotową wykładnią art. 179 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby odwołujący może w niniejszym postępowaniu ponieść szkodę w postaci nie uzyskania umowy na przedmiotowe zamówienie, co wypełnia normę art. 179 ust. 1 ustawy”. Warto dodać, że odwołujący domagał się odrzucenia oferty konkurencji, a w momencie wnoszenia odwołania jego oferta była już poza terminem związania ofertą. Niemniej jednak w wyroku tym, KIO zwróciła uwagę na istotę środków ochrony prawnej i interes w zakresie danego zakresu zamówienia, a nie konkretnego postępowania, co powinno znajdować odzwierciedlenie we wszystkich przypadkach, w których wykonawcy – także w imię interesu publicznego, wszystkich podatników – chcą korzystać ze środków ochrony prawnej.
Można w tym miejscu zauważyć, że kwestia oceny interesu we wnoszeniu odwołania przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, na dzień dzisiejszy znajduje analogię w stosunku do licznych postanowień KIO odrzucających odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych. Krajowa Izba Odwoławcza „próbowała” przeforsować linię stosownie, do której przez wybór oferty najkorzystniejszej należało rozumieć wyłącznie sposób przyznawania punktów, a już nie możliwość merytorycznego kwestionowania wybranej oferty najkorzystniejszej. We wnoszonych przez siebie w „hurtowych” ilościach skargach Prezes UZP zwalczył powyższą praktykę Krajowej Izby Odwoławczej ograniczającą dostęp do środków ochrony prawnej, podnosząc w szczególności, że liczy się kontrola legalności czynności zamawiającego aż do końca procedury udzielania zamówienia, tj. aż do momentu podpisania umowy. Prezes UZP zwracał uwagę, że priorytet powinna mieć możliwość zaskarżenia czynności zamawiającego, a w szczególności tej najważniejszej jaką jest wybór oferty najkorzystniejszej. W związku z tym, pojawia się pytanie czemu pozbawiać tejże możliwości wykonawcę, którego oferta została już odrzucona, a który dąży wyłącznie do tego, aby doszło do udzielenie zamówienia publicznego, finansowanego ze środków publicznych, zgodnie z procedurą ustawową.
Niestety w świetle powyższego postanowienia KIO z dnia 24 października 2017 r., sygn. akt KIO 2145/17, przed wykonawcami jeszcze długa zniechęcająca droga zanim odważą się oni zaskarżyć wybór oferty najkorzystniejszej i żądać unieważnienia postępowania w przypadku, w którym ich oferta została wcześniej odrzucona na skutek wyroku KIO. Tym bardziej, że w przypadku odrzucenia odwołania Izba inkasuje cały wniesiony wpis od odwołania.