Trzeba jednak dostrzec sytuację, w której zamawiający może sprowokować i doprowadzić do tego, że zamiast trybu konkurencyjnego będzie mógł udzielić zamówienia z wolnej ręki. Mechanizm ten polega na tym, że unieważniając zasadnicze postępowanie skorzysta jednocześnie z dwóch przesłanek:
1. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Zamawiający unieważnia postępowanie, jeśli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu”, czyli zamawiający odrzuca wszystkie oferty złożone w postępowaniu, oraz
2. art 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.
Ta druga przesłanka jest kluczowa dla mechanizmu doprowadzenia do możliwości uruchomienia zamówienia z wolnej ręki, bądź nawet do zaproszenia ulubionego wykonawcy do negocjacji zamówienia z wolnej ręki. Trzeba wspomnieć, że zarzucając naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp wykonawca musi zarzucić niespełnienie przesłanek zawartych w tym przepisie, a tam ustawodawca takiego splotu różnych podstaw unieważnienia postępowania nie przewidział. Pytanie więc, czy zamawiający może legalnie zastosować tryb zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy spełnione są wymagane przesłanki, ale także gdy zaistniały jeszcze przesłanki dodatkowe unieważnienia zasadniczego postępowania, które decydują o tym, że wykonawca odrzucony nie broni swojej oferty.
Przecież w razie unieważnienia zasadniczego postępowania na dodatkowej podstawie z art 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca, którego oferta została odrzucona, nie wniesie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w celu obrony zgodności swojej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż odwołanie takie będzie oddalone z tego powodu, że oferta wykonawcy przekracza budżet zamawiającego.
Ponadto zamawiający z reguły zaprosi do negocjacji zamówienia z wolnej ręki tego wykonawcę, który teoretycznie złożył w przetargu nieograniczonym ofertę najkorzystniejszą w świetle określonych w przetargu kryteriów oceny ofert. Zamawiający najpewniej nie będzie przy tym patrzył na skalę niezgodności oferty z SIWZ, nie będzie zwracał uwagi, że gdyby ten oferent przygotował ofertę zgodnie ze specyfikacją, to oferowany np. termin realizacji lub okres gwarancji a zwłaszcza cena byłyby inne. I chociaż zamawiający nie ma obowiązku weryfikować, czy nie ma na rynku podmiotów, które są w stanie zrealizować zamówienie, to zapraszając do negocjacji powinien jednak kierować się ogólnymi zasadami udzielania zamówień publicznych, w szczególności art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wreszcie, jeśli wykonawca decyzji o unieważnieniu zasadniczego postepowania nie zaskarży, to stanie się ona wiążąca i nie będzie można skutecznie jej kwestionować przed Krajową Izbą Odwoławczą kwestionując zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Izba zapewne uzna bowiem, że wykonawca powinien w odpowiednim terminie zakwestionować decyzję o unieważnieniu zasadniczego postępowania.
Zgodnie z art. 10 ust. 1 Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony, a pozostałe tryby pozaprzetargowe mogą być zastosowane wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie (art. 10 ust. 2 Pzp). Wszyscy zgadzają się co do tego, że przesłanki uprawniające do zastosowania tych pozostałych trybów należy interpretować ściśle, jako wyjątki od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie (tak wskazał Sąd Najwyższy z dnia 6 lipca 2001, III RN 16/01, OSNP 2001/22/657). Odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych może być bowiem dokonane wyłącznie w ściśle określonych w ustawie okolicznościach.
Dalej, zgodnie z brzmieniem art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, może nastąpić gdy zaistnieją łącznie następujące okoliczności:
a) przeprowadzono postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego;
b) w postępowaniu tym nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia;
c) pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
W tak specyficznej sytuacji, gdy unieważnienie postępowania nastąpiło nie tylko z powodu odrzucenia wszystkich ofert ale i z powodu braku dodatkowych środków finansowych, zarzucając w odwołaniu naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp i niewykazanie przesłanek do jego zastosowania, wykonawca na tym etapie nie będzie już mógł kwestionować braku zasadności odrzucenia wcześniej złożonej oferty. W konsekwencji nie może podważyć obiektywnej okoliczności, że przeprowadzono postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, w którym wszystkie złożone oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, oraz zapewne i tego, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Zdaniem autora w sytuacji, gdy wykonawca nie miał możliwości obrony swojej oferty ze względu na dodatkową podstawę unieważnienia zasadniczego postępowania, zatem nie zaistniały jedynie okoliczności, o których nie wspomina hipoteza art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, to zamawiający powinien zrezygnować z trybu wolnej ręki i dokonać wyboru innego trybu, choćby kolejnego przetargu nieograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 1 Pzp. W zależności od oceny adekwatność trybu w określonych okolicznościach, warunki czasowe lub inne, istotne dla osiągnięcia określonego celu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający powinien dokonać wyboru trybu kolejnego postępowania.
W tak specyficznej sytuacji zamawiający nie wykaże w sposób bezsprzeczny, że zaistniały przesłanki do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki rozumiane jako obiektywne okoliczności, które zostały wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przecież unieważniając zasadnicze postępowanie z powodu braku dodatkowych środków finansowych to sam zamawiający uniemożliwił skontrolowanie przez Krajową Izbę Odwoławczą prawidłowości odrzucenia wszystkich ofert złożonych w tym postępowaniu. W rezultacie uznać trzeba, że unieważnienie zasadniczego postępowania byłoby zawinione przez zamawiającego i nie powinno przynosić mu korzyści w postaci możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki.