Wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania



29.11.2016

Obszerne stanowisko w tym zakresie przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 sierpnia 2016r. sygn. akt KIO 1453, gdzie zauważyła, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp obejmuje swoją dyspozycją dwa stany faktyczne.
Pierwszy – wykonywanie przez wykonawcę bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania.
Drugi – posłużenie się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności.

Chociaż wyrok dotyczy „historycznego” stanu prawnego, tj. sprzed nowelizacji (obecnie kwestię tę reguluje art. 24 ust. 1 pkt 19 wskazując jeszcze więcej przesłanek powodujących wykluczenie wykonawcy w podobnej sytuacji), to należy się liczyć, że stanowisko Izby zaprezentowane w tym orzeczeniu będzie kontynuowane, gdy wykazane będzie spowodowanie zakłócenia konkurencji w postępowaniu i gdy zamawiający nie był w stanie jej wyeliminować inaczej.

W sprawie rozstrzygniętej przez Izbę określona osoba fizyczna niewątpliwie wykonywała czynności bezpośrednio związane z przygotowaniem postępowania. Były to czynności kluczowe związane z przygotowaniem projektu budowlanego oraz kosztorysu inwestorskiego. Nie ma przy tym znaczenia z ramienia jakiego podmiotu czynności te zostały wykonane, gdyż istotny jest sam fakt uczestniczenia w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem postępowania. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi o posłużeniu się w celu sporządzenia oferty „osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności”. Istotny jest więc fakt uczestnictwa danej osoby i dla uznania zaistnienia tego uczestnictwa bez znaczenia pozostaje to, czy osoba ta uczestniczyła w tych czynnościach samodzielnie, czy jako pracownik spółki wykonującej zlecenie. To, że formalnie określona dokumentacja została wykonana przez spółkę, zatrudniającą osobę, która dokonała merytorycznego opracowania dokumentacji, nie zmienia faktu uczestniczenia tej osoby w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem postępowania.

Izba nie uznała, by oświadczenie Przystępującego, że omyłkowo wskazał tą osobę w wykazie osób, było wiarygodne bądź mogło mieć przesądzające znaczenie dla oceny zdarzeń zaistniałych w tym postępowaniu. Można teoretycznie postawić pytanie, co innego miałby oświadczyć wykonawca, któremu Zamawiający wytknął, że wskazał w wykazie osobę, która bezpośrednio uczestniczyła w przygotowaniu postępowania. Istotne są w ocenie Izby nie twierdzenia Przystępującego o omyłce, ale ważne są weryfikowalne fakty takie jak to, że Przystępujący podał tą osobą w wykazie osób, posłużył się więc tą osobą przy sporządzaniu oferty, osoba ta posiadała istotną i rozległą wiedzę na temat tego postępowania, co przy fakcie współpracy z Przystępującym mogło utrudniać uczciwą konkurencję. W ramach wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Zamawiającemu, Przystępujący nie przedstawił żadnych rzeczowych argumentów, które pozwalałyby uznać, że jego udział nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji. Przystępujący podjął obronę jedynie poprzez próbę dowodzenia zaistnienia omyłki.
Krytycznie należy ocenić sposób procedowania Zamawiającego na etapie badania oferty Przystępującego, związany z wezwaniem Przystępującego do przedstawienia nowego wykazu z uwagi na przedstawienie w wykazie osoby biorącej udział w przygotowaniu postępowania.

Kluczowym jest stwierdzenie, czy wykonawca posłużył się taką osobą przy sporządzeniu oferty, a jeżeli tak – pozostaje tylko ścieżka umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień na okoliczność braku utrudnienia konkurencji. Za dalece niewystarczające należy także uznać poprzestanie na otrzymaniu od wykonawcy informacji o omyłkowym podaniu takiej osoby w wykazie osób, zwłaszcza, gdy całokształt okoliczności, w tym zasady doświadczenia życiowego nakazują w tej materii szczególną ostrożność. Podobnie, jak w kwestii uczestnictwa takiej osoby w realizacji zamówienia. Zamawiający sam wskazywał na rozprawie m.in., że „praktyką jest, że na etapie realizacji może dochodzić do zmiany kierownika budowy”.
W ocenie Izby okoliczności niniejszej sprawy nakazywały uznać, że Przystępujący posłużył się w celu sporządzenia oferty osobą uczestniczącą w przygotowaniu postępowania. Należy zastrzec, że pojęcia „posługiwania się w celu sporządzenia oferty” nie można zawężać jedynie do fizycznego sporządzania oferty. Określenie „w celu sporządzenia oferty” ma bowiem znacznie szerszy zakres znaczeniowy i obejmuje wszelkie czynności, które zmierzają do złożenia oferty w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego wykorzystanie
w tej sprawie – poprzez podanie w wykazie osób przeznaczonych do realizacji zamówienia, osoby, która dokonywała bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem postępowania – należało więc zakwalifikować, jako zdarzenie wypełniające dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.