Wykonawca odrzucony nie musi wywieszać białej flagi

15.12.2017

Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE, który jest bardzo nam bliski, gdyż został wydany jako odpowiedź na pytanie prejudycjalne Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama, gdzie stwierdzono:. „2) Dyrektywę Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienioną dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Przypomnieć należy w tym miejscu wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie C -391/15 Marina del Mediterraneo SL, w którym orzeczono, że o ile dyrektywa 89/665 formalnie nie określa chwili, od której przysługuje środek odwoławczy, o którym mowa w art. 1 ust. 1 tej dyrektywy, o tyle cel tej dyrektywy, (…) nie upoważnia państw członkowskich do uzależnienia skorzystania z tego prawa od formalnego osiągnięcia przez dane postępowanie w sprawie udzielania zamówienia publicznego określonego etapu, (zob. podobnie wyrok z dnia 11 stycznia 2005r., Stadt Halle i RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, pkt 38). W braku uregulowań Unii określających chwilę, od której powinien przysługiwać środek odwoławczy, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem to prawo krajowe powinno uregulować zasady postępowania sądowego mającego zapewnić ochronę praw przysługujących jednostkom na podstawie prawa Unii. Te zasady postępowania nie mogą jednak być mniej korzystne niż w przypadku podobnych postępowań w zakresie ochrony uprawnień wywodzonych z wewnętrznego porządku prawnego (zasada równoważności) i nie mogą powodować w praktyce, że korzystanie z uprawnień wynikających z prawa Unii stanie się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione (zasada skuteczności) (wyroki: z dnia 30 września 2010 r., Strabag i in., C-314/09, EU:C:2010:567, pkt 34; z dnia 6 października 2015 r., Orizzonte Salute, C-61/14, EU:C:2015:655, pkt 46; z dnia 26 listopada 2015 r., MedEval, C-166/14, EU:C:2015:779, pkt 32, 35, 37). W szczególności normy proceduralne dotyczące skarg sądowych, których celem jest zapewnienie ochrony przyznanych przez prawo Unii kandydatom i oferentom uprawnień naruszonych wskutek decyzji instytucji zamawiających, nie powinny stanowić zagrożenia dla skuteczności (effet utile) dyrektywy 89/665 (zob. podobnie wyroki: z dnia 3 marca 2005 r., Fabricom, C-21/03 i C-34/03, EU:C:2005:127, pkt 42; z dnia 6 października 2015 r., Orizzonte Salute, C-61/14, EU:C:2015:655, pkt 47; z dnia 15 września 2016 r., Star Storage i in., C-439/14 i C-488/14, EU:C:2016:688, pkt 43).

Celowym jest także przytoczenie też orzeczenia z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Ósterreich. „Artykuł 1 ust 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona. ”

Z uwagi na krajową praktyką uniemożliwiającą żądanie unieważnienia postępowania z tego powodu, że wykonawca został wybrany niezgodnie z przepisami Pzp, przypomnieć należy TSUE orzekał już wcześniej, iż ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferenci mają równoważny uzasadniony interes w wykluczeniu oferty pozostałych do celów uzyskania zamówienia (podobnie wyroki: z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, pkt. 27), bez względu na liczbę uczestników postępowania i liczbę uczestników, którzy wnieśli odwołanie, a interes ten nie może ograniczać się wyłącznie do bieżącego „danego postępowania”.

Przeszkodą też nie jest art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp który stanowi, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (przy danej wartości zamówienia). Jednak odwołujący musi ponad wszelką wątpliwość i bezspornie ustalić – zwłaszcza przy procedurze tzw. odwróconej – że na moment odrzucenia jego oferty lub wykluczenia z postępowania zamawiający nie zakończył na ten moment badania oferty konkurencji, a zatem nie było czynności podlegającej zaskarżeniu.
W sposób szczególny należy podkreślić, iż nie ma przy tym znaczenia czy wówczas odwołujący wniósł odwołanie czy nie, czy je cofnął, czy nie, czy podlegało odrzuceniu czy oddaleniu przez KIO. Do czasu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca nie musi wywieszać białej flagi i rezygnować z zaskarżenia oferty konkurencji w momencie, gdy zamawiający dokona jej wyboru. Takie odwołanie nie może być uznane za wniesione przed podmiot nieuprawniony, co pozostaje też w związku z materialno prawną przesłanką interesu do wniesienia odwołania i legitymacji do zainicjowania postępowania odwoławczego zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Podsumowując przepisy art. 1 ust. 1 oraz art. 2 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy 89/665 mają bezpośrednią skuteczność, nie liczą się zatem regulacje krajowe.