Wyczekiwane przez zamawiających i wykonawców zmiany są już procedowane

04.02.2017

Art. 1. W ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r. poz. 380, 585 i 1579) art. 647(1) otrzymuje brzmienie:
„Art. 647(1). § 1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę.
§ 2. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych za pomocą oznaczonego podwykonawcy.
§ 3. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo umowy, o których mowa w § 1 albo § 2.
§ 4. Zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności.
§ 5. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy.
§ 6. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne.”.

W uzasadnieniu podkreślono, że [p]rojektowana zmiana opiera się na założeniu, że wykonawca robót budowlanych może co do zasady wykonać swoje świadczenie osobiście albo przy pomocy innych osób (podwykonawców) i nie musi w tym względzie uzyskiwać, tak jak obecnie, zgody inwestora.
Jednakże inwestor i wykonawca będą mogli określić, w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przy pomocy oznaczonego podwykonawcy (konkretnych robót lub zadań). Umowa w tym zakresie będzie mogła być zawarta wraz z umową o roboty budowlane bądź już w trakcie jej wykonywania. Uregulowanie tej kwestii w umowie pomiędzy inwestorem i wykonawcą będzie równoznaczne z wyrażeniem przez inwestora zgody na wykonywanie konkretnych robót przez danego podwykonawcę oraz będzie skutkowało solidarną odpowiedzialnością inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego temu podwykonawcy.
Nadto, proponuje się, by solidarna odpowiedzialność powstawała także w przypadku zgłoszenia inwestorowi danego podwykonawcy wraz z określeniem szczegółowego przedmiotu wykonywanych przez niego robót. W takim wypadku przyjmuje się domniemanie zgody inwestora, które zostaje przełamane dopiero z chwilą złożenia przez inwestora wykonawcy i podwykonawcy sprzeciwu. Sprzeciw powinien być złożony w terminie 30 dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia zakresu robót, jakie mają być wykonane przez podwykonawcę.
Zmiana umożliwia dokonywania zgłoszenia wykonywania robót przez oznaczonego podwykonawcę zarówno przez wykonawcę, jak i samego podwykonawcę, oraz brak konieczności przedstawiania inwestorowi umowy podwykonawczej lub jej projektu. Rozwiązanie takie powinno prowadzić do znaczącego uproszczenia i skrócenia procesu powstawania solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy także w przypadku bierności wykonawcy. Zakłada się przy tym, że warunkiem skuteczności przedmiotowego zgłoszenia jest określenie tożsamości podwykonawcy w sposób umożliwiający jego identyfikację przez inwestora oraz wskazanie przedmiotu jego robót. Zakres robót powinien zostać określony – w zależności od przedmiotu powierzanych podwykonawcy robót – w sposób na tyle szczegółowy, by możliwe było oszacowanie wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za te roboty, które ma stanowić limit odpowiedzialności inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Dla swej skuteczności zgłoszenie to powinno zostać doręczone inwestorowi przed rozpoczęciem przez podwykonawcę robót.
Jeśli inwestor z jakiegokolwiek powodu nie akceptuje danego podwykonawcy lub zakresu wykonywanych przez niego robót, winien wyrazić sprzeciw, co wykluczy jego odpowiedzialność.
Proponowane brzmienie przepisu wprowadza domniemanie zgody inwestora na wykonywanie określonego zakresu robót przez danego podwykonawcę. Podstawą powstania takiego domniemania jest zgłoszenie doręczone inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę. Domniemanie to zostaje przełamane dopiero w przypadku, gdy inwestor złoży wykonawcy i podwykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. Termin na wyrażenie sprzeciwu wynosi 30 dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia podwykonawcy. Przyjmuje się, że jest to okres wystarczający do podjęcia przez inwestora decyzji co do wykonywania oznaczonych robót przez podwykonawcę oraz zakomunikowania jej podwykonawcy i wykonawcy.
Przyjmuje się, że zgłoszenie podwykonawcy inwestorowi (ewentualnie, postanowienie o wykonywaniu wyszczególnionych robót przez oznaczonego podwykonawcę zawarte w umowie pomiędzy inwestorem i wykonawcą) oraz sprzeciw inwestora wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Odpowiedzialność inwestora uzależniona jest od tego, czy wykonawca jest obowiązany
do zaspokojenia swego długu wynikającego ze zobowiązania z umowy z podwykonawcą. Ograniczona jest ona przy tym tylko do szczegółowego przedmiotu robót wskazanego w doręczonym mu zgłoszeniu lub w umowie zawartej z wykonawcą. O ile określone roboty wykonane zostały poza tym przedmiotem, brak podstaw do konstruowania roszczenia podwykonawcy wobec inwestora o zapłatę wynagrodzenia.
Jednocześnie odpowiedzialność inwestora za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy, określonego w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, limitowana jest poprzez zastrzeżenie, że nie może ona przekraczać kwoty „wynagrodzenia należnego wykonawcy”. Wysokość należnego wykonawcy wynagrodzenia nie odnosi się do pełnego wynagrodzenia za wykonanie umowy o roboty budowlane, lecz poszczególnych robót objętych tą umową.
W projektowanym art. 647(1) § 3 k.c. jednoznacznie sprecyzowano rozkład ciężaru dowodu w odniesieniu do limitu odpowiedzialności inwestora. Wskazano, że inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że przekracza ona wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za te roboty budowlane (których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo umowy). W tym drugim przypadku, odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo umowy. Sformułowanie takie oznacza, że ciężar dowodu co do okoliczności, iż wynagrodzenie zastrzeżone dla podwykonawcy w jego umowie z wykonawcą przewyższa kwotę, która limituje odpowiedzialność inwestora, spoczywa na inwestorze.
Projektowany przepis art. 647(1) § 5 k.c. umożliwia odpowiednie zastosowanie go do ochrony roszczeń dalszych podwykonawców. Ochrona interesów dalszych podwykonawców realizowana jest poprzez ustanowienie solidarnej z kontrahentem dalszego podwykonawcy odpowiedzialności inwestora i wykonawcy. Podmiotem wyrażającym akceptację na wykonywanie robót przez dalszego podwykonawcę będzie wyłącznie inwestor i wykonawca.

Art. 6. W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm. ) w art. 143c ust. 8 otrzymuje brzmienie:
„8. Do solidarnej odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”.

Art. 7. W ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168 oraz z 2016 r. poz. 1020, 1250 i 1920) wprowadza się następujące zmiany:
1) w art. 5 dodaje się ust. 4 w brzmieniu:
„4. Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w ust. 1, wykonanie ugody w sprawie spornej należności cywilnoprawnej zawartej zgodnie z przepisami prawa.”;
2) w art. 11 dotychczasową treść oznacza się jako ust. 1 i dodaje się ust. 2 w brzmieniu:
„2. Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych dokonanie wydatku ze środków publicznych na podstawie ugody w sprawie spornej należności cywilnoprawnej zawartej zgodnie z przepisami prawa.”;
3) art. 15 otrzymuje brzmienie:
„Art. 15. 1. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zaciągnięcie lub zmiana zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania lub zmiany zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych.
2. Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych zaciągnięcie lub zmiana zobowiązania na podstawie ugody w sprawie spornej należności cywilnoprawnej zawartej zgodnie z przepisami prawa.”.

Niedookreśloność kryteriów w powiązaniu z szerokim zakresem ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych skutkowało tym, że osoby ponoszące tę odpowiedzialność nie sięgały po polubowne metody rozwiązywania sporu i było przez osoby ponoszące odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych odbierane jako ryzykowne.
Tak więc strona publiczna w przypadku powstania sporu co do przypadającej jej należności cywilnoprawnej (lub jej wysokości), w praktyce była „skazana” na zakończenie sporu w drodze procesu sądowego, gdyż inaczej narażała się na ryzyko zarzutu bezpodstawnego odstąpienia od dochodzenia należności budżetowej.

Celem projektowanej regulacji jest racjonalizacja działań podmiotów publicznych na wzór podmiotów prywatnych, które dysponują faktyczną możliwością wyboru sposobu zakończenia sporu (rozstrzygnięcie sądu, ugoda) po uwzględnieniu wszystkich możliwych skutków, nie tylko prawnych, ale i ekonomicznych. Projektowana regulacja stworzy wyraźną podstawę prawną, w oparciu o którą podmioty publiczne będą miały możliwość rozważenia, czy z punktu widzenia zasad racjonalnego działania i gospodarowania środkami finansowymi, zasadne jest zakończenie sporu ugodą.
Dzięki ugodzie może dojść np. do skrócenia czasu otrzymania zapłaty przez podmiot prywatny od dłużnika będącego jednostką sektora finansów publicznych, z drugiej strony poniesienia przez jednostkę niższych kosztów; nie tylko kosztów związanych z należnością główną i odsetkami, ale także wydatków związanych z prowadzeniem postępowania (własnych jak i strony przeciwnej).

Art. 8. W ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870 i 1940) po art. 54 dodaje się art. 54a w brzmieniu:
„Art. 54a. 1. Jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego.
2. Ocena skutków ugody nastąpi, w formie pisemnej, przy uwzględnieniu okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.”.

Projektowana regulacja stworzy możliwość działania podmiotom publicznym bardziej elastycznie i adekwatnie do okoliczności danej sprawy. Pozwoli uniknąć sytuacji w których z analizy sprawy wynika, że korzystniejsza jest ugoda – a jedynym argumentem przeciw jest proste stwierdzenie, że organ z powodu wątpliwości natury formalnej nie może jej zawrzeć.

Jak podkreślono w uzasadnieniu projektu ustawy: „Problem ten w dużym stopniu dotyczy przedsiębiorców z sektora MŚP, wśród których największe trudności mają przedsiębiorcy zatrudniający do 9 pracowników. Przedsiębiorcy działający na niedużą skalę zwykle nie posiadają odpowiednich środków, które pozwoliłyby zniwelować, w dłuższej perspektywie czasowej, negatywne skutki opóźnień w otrzymaniu zapłaty. Nierzetelność kontrahentów często skutkuje popadaniem przez przedsiębiorców w „spiralę długów” wobec swoich partnerów biznesowych, pracowników czy Skarbu Państwa. Nieterminowe płatności powodują także konieczność ograniczenia inwestycji, co przekłada się na stan całej gospodarki, np. z uwagi na niemożność realizacji wcześniej przyjętej strategii rozwoju bądź wprowadzenia na rynek nowych produktów lub usług, redukcję zatrudnienia, czy podnoszenie cen.
Podejmowanie przez przedsiębiorców z sektora MŚP samodzielnie działań zmierzających do otrzymania zapłaty w przeważającej większości przypadków jest czasochłonne i bardzo kosztowne. Może mieć również negatywny wpływ na funkcjonowanie, w tym produktywność, przedsiębiorstw. Odzyskiwanie długów wymaga bowiem zaangażowania nie tylko środków finansowych, ale także zasobów kadrowych (głównie pracowników, których rola w zarządzaniu przedsiębiorstwem jest kluczowa).”