Wnoszenie odwołań celem unieważnienia postępowania oraz żądanie odrzucenia ofert nie zweryfikowanych

15.12.2016

Praktyka krajowa jest taka, że wykonawca, który złożył korzystniejszą ofertę, lecz został negatywnie zweryfikowany przez zamawiającego, nie może w ramach środków ochrony prawnej żądać skontrolowania działań zamawiającego względem ofert niżej sklasyfikowanych lub żądać unieważnienia prowadzonego postępowania. Jako uzasadnienie takiego stanowiska wskazuje się na art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, tj. uważa się, że takie odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Innymi słowy uważa się, że wykonawca, który został wykluczony z postępowania lub którego oferta została odrzucona i który pogodził się z tym faktem nie wnosząc skargi do Sądu Okręgowego, traci w ten sposób status wykonawcy.
Prawidłowe w tym zakresie jest stanowisko Izby, które zostało wskazane np. w orzeczeniu o sygn. akt KIO 2099/16: „Dostrzeżono, że definicja pojęcia „wykonawca” wskazana w art. 2 pkt 11 ustawy nie wiąże statusu wykonawcy z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego (jak czyni to art. 179 ust. 1 Pzp wskazując wprost „dane postępowanie o udzielenie zamówienia”) ale z zamówieniem publicznym tj. zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp umową dotyczącą przedmiotu zamówienia, jaką zamawiający zamierza zawrzeć. W orzeczeniu wydanym w sprawie C-689/13 Trybunał Sprawiedliwości UE wyraził pogląd, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem miałoby być unieważnienia postępowania, gdyż wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o te zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu. Trybunał przywołał również orzeczenie w sprawie C-100/12. Skoro zatem wykonawca jest uprawniony do wniesienie odwołania, nawet jeśli jego skutkiem byłoby unieważnienie postępowania, to tym bardziej nie można odmówić prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy, który popiera decyzję o unieważnieniu postępowania z powodu braku ważnych ofert, mając nadzieję na uzyskanie zamówienia w kolejnym postępowaniu.”
A zatem wydawałoby się, że zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonawca nie pogodził się z odrzuceniem lub wykluczeniem z postępowania i wniósł skargę do Sądu Okręgowego, to wciąż zachowuje status wykonawcy w postępowaniu. Jednak nie wszystkie składy orzekające podzielają nawet takie stanowisko i w konsekwencji odrzucają odwołania.
Trzeba więc w tym miejscu przypomnieć, że postępowanie kończy się dopiero z chwilą udzielenia zamówienia, zatem do tej chwili każdy wykonawca ciągle zachowuje swój status, bez względu na inne działania zamawiającego. Co więcej, przecież do tej chwili każdy zamawiający ma obowiązek zmienić swoje zdanie, aby doprowadzić postępowanie do zgodności z ustawą Pzp, zwłaszcza jej art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Gdyby wykonawca tracił status wykonawca już z chwilą wydania niekorzystnego dla niego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, to niemożliwe byłoby wniesienie skargi lub rozpatrzenie jej merytorycznie przez Sąd Okręgowy. Tymczasem Sądy dotychczas w żadnym takim przypadku nie odrzuciły skargi, i nie posłużyły się argumentem, że skarżący nie jest już wykonawcą, bo tak orzekła Izba. Co więcej póki zamówienie nie zostało wykonane, to Sąd ma obowiązek rozstrzygnąć sprawę merytorycznie, zatem ani nie odrzuci skargi ani nie umorzy postępowania.

Podobnie rzecz się ma w przypadku gdy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadzi np. uprzednią kontrolę postępowania i stwierdzi, że wykonawca bezzasadnie został wykluczony lub jego oferta odrzucona. Zamawiający ma wówczas obowiązek unieważnić wadliwie dokonaną czynność, a zwłaszcza gdy „przywrócony” wykonawca wciąż jest związany swoją ofertą, to może uzyskać zamówienie w tym postępowaniu.

Z punktu widzenia podstawowej zasady rządzącej zamówieniami publicznymi, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, konieczne jest umożliwienie każdemu wykonawcy skontrolowania zamawiającego pod kątem przestrzegania zasady opisanej w art. 7 ust. 3 Pzp. Fałszywe poczucie bezkarności jednak powoduje, iż wybiera ofertę, która zawiera poważne i nienaprawialne błędy, lub nie podejmuje żadnych rzetelnych i profesjonalnych działań w stosunku do takiej oferty, tylko dlatego, że jest jedyną nieodrzuconą. Takie niewytłumaczalne i nieprzejrzyste zaniechania zamawiającego, zwłaszcza funkcjonariusza publicznego mającego wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, można oceniać poprzez np. art. 168, 168a i art. 200 Pzp, czy ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jak też całej palety przepisów karnych. Szczególnie w sytuacji, gdy urzędnik jest informowanym o podejrzeniu złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, a wątpliwości w tym zakresie nie wyjaśnia, jak też nie zawiadamia o nich organów ścigania.

Trzeba podkreślić, że treść przepisów ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości co do definicji zarówno „wykonawcy” jak i „zamówienia publicznego”. Zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp przez „wykonawcę” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przez zamówienie publiczne natomiast należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Tym samym status wykonawcy powiązany jest ogólnie z zamówieniem publicznym, a nie z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej szeroka definicja wykonawcy w żaden sposób nie wiąże utraty tego statusu z wykluczeniem wykonawcy czy też z odrzuceniem jego oferty. Brak statusu wykonawcy wykorzystywany jest jednak przez Izbę do odrzucania wniesionych odwołań, choć ta sama Izba nie odbiera już statusy „wykonawcy” podmiotom składającym przystąpienie do postępowania odwoławczego o ile wykażą oni interes w przystąpieniu. Tymczasem przepisy nie rozróżniają statusu podmiotu jako wykonawcy w przypadku gdy jest odwołującym od przypadku gdy jest przystępującym do postępowania odwoławczego. I o ile Izba akceptuje, że wykonawca jako przystępujący może popierać unieważnienie postępowania, to jako odwołujący już nie może tego robić i także z tego powodu, że akurat jako odwołujący nie jest już wykonawcą. Tymczasem nie można przyjąć, że status wykonawcy może zniknąć, a potem na nowo się pojawić, np. na skutek wyroku Sądu Okręgowego. Takie stanowisko nie znajduje podstaw w przepisach ustawy Pzp.

Należy więc stanowczo podkreślić, że status wykonawcy przyznawany jest raz na całe postępowanie, a podmiot traci go dopiero w momencie zakończenia postępowania, tj. w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli to nie z nim dana umowa została zawarta lub w sytuacji prawomocnego unieważnienia postępowania. Przyjęcia innego stanowiska jest sprzeczne z definicją „wykonawcy”. Sprzeciwić więc należy się również próbom dokonywania zawężającej interpretacji tego przepisu, w szczególności z uwagi na zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oceniając powyższe warto posiłkować się również jednym z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, gdzie w sprawie C-440/13 Croce Amica One Italia Srl, wskazano, że procedury odwoławcze mają służyć zachowaniu istotnych zasad prawa Unii, w szczególności tych przewidzianych w dyrektywie 2004/18 lub przepisach krajowych transponujących te zasady, zatem zawsze istniej konieczność ochrony uczciwej konkurencji, oraz wyboru wyłącznie tylko takiego wykonawcy, którego wybór był zgodny z prawem. A więc jedynie w takim przypadku gdy wybór wykonawcy odbył się zgodnie z prawem.