Wdrożenie self-cleaning nie jest gwarancją uzyskania zamówienia

02.12.2021

Mechanizm self-cleaning jednak jedynie umożliwia ubiegania się o zamówienie, natomiast skuteczność dodatkowych kroków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności, podlega indywidualnej ocenie danego zamawiającego. Bowiem nie chodzi tylko o samo podjęcie działań naprawczych ale o osiągnięty skutek w wyniku podjęcia takich działań.
Najczęstszą stosowaną w praktyce przesłanką fakultatywną i z którą też wykonawcy mają poważne kłopoty, to sytuacja wykonawcy który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

U progu instytucji samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z powodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części. Nie mogą to być sprzeczne sygnały, że przyznaje się ale tylko formalnie, a w zasadzie zaprzecza temu że z przyczyn leżących po jego stronie doszło do niewykonania umowy. Takim działaniem wykonawca nie ma szans przekonać zamawiającego o tym, iż jest podmiotem, któremu można zaufać. Należy dostrzec, iż prawo zamówień publicznych nie zna instytucji złożenia samooczyszczenia z tzw. „ostrożności”. Przyznanie się musi być zero-jedynkowe, czyli wykonawca albo przyznaje się do nienależytego wykonania umowy i w konsekwencji udowadnia przeprowadzenie skutecznej procedury samooczyszczenia albo oświadcza w JEDZ, że przesłanki wskazane w tym przepisie nie mają wobec niego zastosowania i ewentualnie kwestionuje ziszczenie się przesłanek określonych w tym przepisie np. zaprzecza wystąpieniu okoliczności leżących po jego stronie lub obciąża odpowiedzialnością za ich wystąpienie inny podmiot oraz przedstawia na tę okoliczność wiarygodne dowody.
Innymi słowy potwierdzenie wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie może być w sferze domysłów ale ma być kategorycznym oświadczeniem wykonawcy.

Wykonawca musi też przekazać kategoryczne i wyczerpujące informacje dotyczące przebiegu realizacji umowy, która nie została ostatecznie wykonana oraz wskazać okoliczności związane z jej niewykonaniem ale także opis działań mających na celu wykazanie rzetelności, wreszcie opis podjętych adekwatnych środków technicznych, kadrowych i organizacyjnych powiązanych ze zidentyfikowanymi przyczynami niepowodzeń.
Trzeba jednak nie tylko opisać powyższe ale i udokumentować tak zmiany, jak i środki zaradcze które w swojej organizacji wykonawca podjął, aby dane negatywne zdarzenia się nie powtórzyły. Co w sposób szczególny należy podkreślić, musi istnieć wyraźne powiązanie pomiędzy wprowadzonymi działaniami naprawczymi z nieprawidłowościami i ich przyczynami związanymi z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w istotnej części.
Self-cleaning to tylko mechanizm umożliwiający ubieganie się o zamówienie wykonawcy, który dopuścił się poważnego naruszenia zawodowego. Wymaga on jednak wykazania przez tego wykonawcę podjęcia środków zaradczych, pozwalających obiektywnie uznać, iż pozwolą one przyjąć, że wykona on w sposób należyty zamówienie. Sumienność wykonawcy w tej procedurze aby udowodnić swoją rzetelność będzie decydująca.

Art. 110 ust 2 ustawy Pzp, stanowi wyjątek od zasady nakazującej zamawiającemu wykluczenie wykonawców jeżeli zostaną spełnione przesłanki wykluczenia określone art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp. W orzecznictwie przyjmuje się że z dobrodziejstwa samooczyszczenia można skutecznie skorzystać jedynie wówczas gdy zamawiający bez żadnych wątpliwości może uznać, że ziściły się wszystkie, wskazane w tym przepisie przesłanki, a wykonawca rzetelnie przedstawił nie tylko wyczerpującą argumentację, ale także odpowiednie, wiarygodne i adekwatne dowody. Innymi słowy przepis ten nie powinien zatem być interpretowany rozszerzająco.

Podjęte działania naprawcze, opisane zmiany techniczne, organizacyjne i kadrowe oraz ich proporcjonalność, adekwatność oraz skuteczność dla uniknięcia wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości, podlega obiektywnej ocenie zamawiającego, czy taki wykonawca może być uznany za wiarygodnego partnera przy wykonaniu danego zamówienia. Dlatego też samo skorzystanie mechanizmu self-cleaningu absolutnie niczego nie gwarantuje bez dogłębnej analizy stanu źródłowego i wyciągnięcia poważnych wniosków, wreszcie bez faktycznego wprowadzenia skutecznych działań naprawczych. Działania takie nie mogą być ani powierzchowne, ani jedynie formalne, nie mogą też być jedynie „markowane” przez wykonawcę.