W nowym Pzp pozostawiono przedsiębiorców z kosztami – Nihil novi w Pzp

12.09.2019

Brakuje w nowej ustawie Pzp doregulowania obowiązków osób występujących po stronie zamawiającego do niezwłocznego złożenia oświadczania co do wystąpienia przesłanek do wyłączenia się z postępowania. Nie nałożono też obowiązku dla tych osób złożenia wraz z oświadczeniem uzasadnienia dlaczego wyłączają się z postępowania. Tymczasem oba te proste obowiązku przyczyniłyby się do przejrzystości systemu zamówień publicznych.

 

Brakuje doprecyzowania przepisu, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się w dniu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. Jest to kwestia kluczowa dla przedsiębiorców, gdyż w tym dniu dla nich rozpoczyna bieg na składanie środków ochrony prawnej, który jest przecież bardzo krótki gdyż wynosi 5 i 10 dni. Tymczasem w praktyce zamawiający poprzez przedłużanie momentu udostępnienia dokumentów faktycznie skracają termin przedsiębiorcom na prawidłową ocenę postępowania lub mogą w ten sposób wręcz uniemożliwić im złożenie odwołania do Prezesa KIO, jeśli udostępnienie dokumentów nastąpi tuż przed upływem terminu lub po jego upływie. Takie sytuacje w praktyce są bardzo częste, a przedsiębiorcy nie mają narzędzi aby im zapobiegać.

 

Nie wiadomo dlaczego fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania z powodu konfliktu interesu, bezprawnego wpływu na postępowania, a zwłaszcza podawania nieprawdziwych informacji, w nowym Pzp stały się fakultatywnymi.

A przecież od lat problem z nieprawdziwymi informacjami w przetargach publicznych, urósł do rozmiarów patologii, z która system wciąż sobie nie radzi pomimo od lat jasnych i rygorystycznych przepisów.

Zatem dzięki nowej ustawie dysfunkcja systemu, tylko się utrwali. Jest to bezprecedensowa nagroda dla nieuczciwych przedsiębiorców.

 

Z punktu widzenia zwłaszcza MŚP nie do wytłumaczenia jest i nie do przyjęcia, przywrócenie handlu handel referencjami, gdy ten proceder został usunięty z ustawy Pzp w roku 2016r. Obecny powrót do patologii jaka niszczyła krajowych wykonawców przed 2016r., stanowiąc jednocześnie skuteczną dla nich barierę w przetargach dwustopniowych, gdzie wygrywały firmy, które posługiwały się największą liczbą referencji, często pochodzących z Azji, Afryki, Ameryki Południowej.

 

Wprowadzono także niezgodną z jakimkolwiek przepisem Dyrektywy zamówieniowej przesłankę do odrzucenia ofert wykonawców, którzy nie przyszli na wizję lokalną lub nie dokonali u zamawiającego sprawdzenia dokumentów. Od początku systemu zamówień publicznych wizja lokalna była przywilejem dla zamawiających i wykonawców, nie zaś obowiązkiem. Z prostej przyczyny, gdyż powoduje to niebezpieczeństwo składania ofert nieporównywalnych. Przecież każdy wykonawca może podczas wizji lokalnej zadać inne pytania niż konkurent zatem finalnie mieć inną wiedzę przed złożeniem oferty. Także zamawiający świadomie lub nieświadomie może udzielać poszczególnym wykonawcom odpowiedzi o różnym poziomie szczegółowości. To z pewnością także nie zbuduje zaufania do krajowego systemu zamówień publicznych więc i nie zwiększy ilości składanych ofert.

 

Nie wprowadzono także żadnej dodatkowej regulacji, w zakresie zwalczenia patologii nadużywania tajemnicy przedsiębiorstwa, która niszczy transparentność systemu od co najmniej dekady.

Ustawodawca już w roku 2014 zauważył że patologią systemu zamówień publicznych jest nadużywanie przez wykonawców instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa. A mimo tak mocnego i jednoznacznego sygnału przez ostatnie 5 lat patologia ta przybrała na sile. Dlatego konieczna jest zdecydowane reakcja ustawodawcy w celu doprowadzenia systemu zamówień publicznych do przejrzystości i uczciwej konkurencyjności.

Zaskakujące jest pominięcie problemu nadużywania przez wykonawców instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz problemu bierności zamawiających w tym zakresie, co łamie zasady jawności i uczciwości procedury o zamówienie publiczne.

 

Nie usunięto także dysfunkcji systemu aby niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie informował równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, (…).

Takie rozwiązanie obowiązywało do 2016r. i było korzystne tak dla wykonawców, jak i dla zamawiających, gdyż obiektywnie rzecz biorąc przyczyniało się do skoncentrowania środków ochrony prawnej.

 

Przez lata obiecywano przedsiębiorcom, że umowy w sprawie zamówienia publicznego nie będą jednostronne i autorytarne, tymczasem w nowym Pzp brakuje jednoznacznych w tym zakresie rozwiązań, chociaż jest to jeden z głównych postulatów przedsiębiorców zwłaszcza tych należących do kategorii MŚP.

Zapomniano o jednoznacznym wskazaniu w ustawie, że zakazane jest kształtowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób rażąco nieproporcjonalny, na co przecież zwracano uwagę w dokumentach rządowych poprzedzających projekt ustawy, w tym w Koncepcji Nowego Prawa Zamówień Publicznych z czerwca 2018 r.

 

Zabrakło rozwiązania dziś podstawowego problemu branży budowlanej, a więc konkretnych propozycji mechanizmów waloryzacji.

To co proponuje ustawa, to jedynie hasło o waloryzacji. Dla wszystkich zainteresowanych inwestycjami publicznym od lat wiadomym jest, iż wskaźniki GUS nie oddają aktualnej, faktycznej sytuacji na rynku, w szczególności  budowlanym. Oczywistym też jest, iż potrzebne są rzetelnie opracowane wskaźniki waloryzacji nie tylko na koszyki kosztów ale też inne wskaźniki specjalistyczne GUS. Jak widać po projekcie ustawy Nowego Pzp, nie ma na to woli politycznej, co jest świadomym i kierunkowym działaniem przeciwko przedsiębiorcom.

Dlatego też trwała bierność rządu w zakresie unikania konstruktywnych i konkretnych rozwiązań dla problemu waloryzacji, a teraz jeszcze wzmocniona obecnym kształtem ustawy, musi być oceniona surowo. Jako po pierwsze świadome wprowadzenie iluzorycznego mechanizmu, po drugie tylko dla przyszłych umów. A przecież tylko wprowadzenie stałego mechanizmu odpowiadałoby zasadzie równego traktowania wykonawców, porównywalności ofert przetargowych oraz służyłoby odpowiedzialnemu dokonywaniu zakupów w ujęciu interesu państwa, a nie wyłącznie jednego kontraktu.

 

Wreszcie nie zreformowano procedury odwoławczej przed Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej, która od lat jest krzywdząca dla przedsiębiorców, i która w wielu wypadkach przerzuca na nich nieuzasadnione koszty, co się dzieje nawet w sytuacjach gdy mają 100% rację w sporze z zamawiającym. Nie obniżono także wysokości wpisu od wniesionego odwołania, co jest stałym postulatem MŚP. A nawet nie uregulowano nawet tak prostego rozwiązania jak obowiązek udzielenie przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie, w ciągu kilku dni od dnia w którym się z nim zapoznał. A tylko ten ostatni mechanizm spowodowałby mniejsze obciążenie KIO sprawami, i zmniejszenie kosztów po stronie przedsiębiorców.

 

Nie uregulowano też problemu tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w odwołaniach wniesionych do Prezesa KIO oraz sposobu procedowania jeśli skład orzekający uzna ją za zasadną lub gdy takiego waloru odmówi.

 

Wreszcie nie zrezygnowano z wadliwego rozwiązania o zniesieniu zakazu zawarcia umowy po wyroku KIO. Tymczasem dzięki takiemu rozwiązaniu sąd okręgowy, rozpatrujący skargę na orzeczenie Izby, faktycznie zaczął by pełnić funkcję kontrolną wobec tego orzeczenia. W aktualnym stanie prawnym zamawiający od chwili ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, oczywiście jeżeli w wyroku oddalono odwołanie, względnie jeśli postanowienie nie zapadło wskutek uwzględnienia w całości bądź w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Innymi słowy wydanie przez Izbę orzeczenia znosi zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie rozwiązanie oceniać należy jako stawiające w uprzywilejowanej sytuacji zamawiającego i powodujące, że w rzeczywistości rola sądu okręgowego jako drugiej instancji oraz jako organu kontrolnego wobec orzeczenia KIO jest iluzoryczna. Mianowicie jeżeli nawet wykonawca nie zgadza się z rozstrzygnięciem Izby i w związku z tym zaskarża je do sądu okręgowego, to zamawiający i tak może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego a zawierając ją nie narusza żadnych przepisów ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp wręcz zachęcają zamawiających do takiego postępowania wskazując, że jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie Pzp (czyli po ogłoszeniu przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze) sąd uwzględniając skargę może jedynie stwierdzić naruszenie przepisów ustawy Pzp). W świetle przepisów ustawy Pzp jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, jej unieważnienie przez sąd okręgowy jest możliwe tylko przy spełnieniu jednej ze wprost wskazanych w ustawie Pzp przesłanek unieważnienia umowy. Jak łatwo się domyślić przesłanki wskazane ustawie Pzp zachodzą bardzo rzadko, wręcz niezwykle rzadko. W rezultacie zawierając umowę w sprawie zamówienia zaraz po ogłoszeniu przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze zamawiający praktycznie niczym nie ryzykuje a może wiele zyskać. Stwierdzone przez sąd okręgowy naruszenie przepisów ustawy Pzp nie ma bowiem żadnego wpływu na ważność czy skuteczność zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego a stanowi jedynie prejudykat, umożliwiający wykonawcy dochodzenie na drodze procesu cywilnego odszkodowania. Taka możliwość nie jest jednak dla wykonawcy żadnym rozwiązaniem, skoro chce on uczciwej procedurze osiągnąć zysk realizując zamówienie a nie procesując się wiele lat o odszkodowanie, którego wartość jest niezwykle trudna do oszacowania. Co więcej, ze względu na upływ czasu pomiędzy wniesieniem skargi a jej rozpatrzeniem często w chwili wyrokowania przez sąd okręgowy okazuje się, że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie tylko została zawarta, ale i wykonana. W takim wypadku sądy okręgowe umarzają postępowanie skargowe, gdyż uznają, że zachodzi przeszkoda w rozpoznaniu skargi, ponieważ kontrola sądowa stała się bezprzedmiotowa.

 

Z powyższym łączy się kolejny problem podnoszony przez przedsiębiorców a mianowicie brak w ustawie Pzp prawa do złożenia wniosku o udzielenie zabezpieczenia do sądu.

Zwłaszcza Sąd Okręgowy w Warszawie uznaje składane wnioski wniosek o udzielenie zabezpieczenia za niedopuszczalne i w konsekwencji odrzuca je na podstawie art. 370 kpc w zw. z art.373 kpc w zw. z art. 198a ust. 2 ustawy Pzp. Sąd ten opiera się na art. l98a ust. 2 ustawy pzp zgodnie z  którym, że w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy rozdziału 3 – „Skarga do sądu” nie stanowią inaczej.

W konsekwencji zdaniem sądu, skoro postępowanie apelacyjne zostało uregulowane w kodeksie postępowania cywilnego w części pierwszej, tytule VI, dziale V (od art. 367 kpc), a postępowanie zabezpieczające w części drugiej Kodeksu (od art. 730 kpc) – brak jest podstaw, aby w postępowaniu o udzielenie zabezpieczenia w postępowaniu wywołanym złożeniem skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej orzekać na podstawie przepisów innych, niż dotyczących postępowania apelacyjnego.

 

Już tylko taka praktyka powoduje, że dostęp do sądu jest jedynie iluzoryczny, gdyż nawet pozytywne orzeczenie sądu nie daje wykonawcy w zasadzie możliwości realizacji zamówienia publicznego.

 

Brakuje również postanowienia, że w przypadku wniesienia skargi przez Prezesa Urzędu odstępuje się od obciążenia stron postępowania kosztami postępowania skargowego. Zabrakło więc ochrony małych i średnich przedsiębiorców w przypadkach, gdy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wnosi w terminie 21 dni od dnia wydania orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą skargę do sądu okręgowego. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych korzysta z przedmiotowego prawa najczęściej w sytuacji, gdy orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. odbiega od utrwalonej linii orzeczniczej, bądź też narusza przepisy prawa materialnego lub prawa procesowego. Działalność Prezesa UZP jest w tym zakresie słuszna, gdyż przyczynia się do ujednolicenia orzecznictwa KIO. Znajduje ona również swoją podstawę w zasadzie, że Prezes Urzędu dąży do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego, w szczególności upowszechnia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego dotyczące zamówień.

Koszty postępowania skargowego, w tym w szczególności opłata od skargi są niebagatelne – jest to odpowiednio 37.500,00 złotych, 50.000,00 złotych, 75.000,00 złotych, 100.000,00 złotych – w zależności od przedmiotu i wartości zamówienia. Wykonawca staje nagle przed koniecznością poniesienia ww. kosztów pomimo, że zgadza się z wyrokiem KIO, nie wnosił skargi do sądu okręgowego, jak również skargi tej nie wnosił jego przeciwnik (zamawiający). Kwoty wyżej przywołane są ogromne dla większości przedsiębiorców, a w tym w szczególności dla małych i średnich przedsiębiorców. Często mogą przekraczać zysk wykonawcy z danego zamówienia, którego dotyczyło postępowanie skargowe, a nie wykluczona jest również sytuacja, w której wykonawca musi zaciągnąć kredyt, aby spłacić zobowiązanie z tytułu „przegranego” postępowania przez sądem okręgowym.

 

Błędem też jest przypisanie postępowania koncyliacyjnego do Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej”, zamiast to obiektywnego i w pełni profesjonalnego organu jakim są sądy polubowne przy Okręgowej Izbie Radców Prawnych lub Okręgowej Radzie Adwokackiej.

Przepisy w obecnym brzmieniu są fikcją i należy je traktować jako procedurę wydobywczą od wykonawców argumentów, stanowisk i opinii w celu uzyskania przewagi procesowej. Procedura ta też może służyć uzyskiwaniu przez Skarb Państwa dodatkowych środków od wykonawców, jak duże są to środki nie jest wiadome, gdyż brak jest nawet jakichkolwiek deklaracji autora przepisu.

 

Wreszcie powinna być przewidziana możliwość odszkodowania dla przedsiębiorcy w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzonej kontroli okaże się, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która podlegała odrzuceniu lub jeżeli dany wykonawca podlegał wykluczeniu. Wówczas przedmiotowe odszkodowanie otrzymywaliby wszyscy wykonawcy, których oferta mieściła się w budżecie zamawiającego. Wysokość odszkodowania mogłaby być powiązana z szacunkową wartością zamówienia ewentualnie powiązana procentowo z ofertą wykonawcy, który przy prawidłowym działaniu zamawiającego otrzymałby zamówienie.

Taki mechanizm dyscyplinowałby zamawiających dla bardzie skrupulatnego przygotowania i przeprowadzenia postępowania, w więc  wymiernie przyczyniłby się do podniesienia profesjonalizmy wszystkich stron postępowania.