Utrudnianie przetargu w słynnym druku 3541

23.05.2019

Jak czytamy w uzasadnieniu do zmiany przepisu: „Projekt dokonuje zatem zmiany dotyczącej zakresu przedmiotowego art. 305 k.k. Zmiana polega na eliminacji określenia „publiczny”, przez co zakres ochrony tego artykułu obejmie zarówno przetargi „publiczne”, jak „prywatne” — słowem, prowadzone przez każdy podmiot. Ponieważ obejmuje to również przetargi prowadzone na podstawie Kodeksu cywilnego, art. 305 k.k. powinien penalizować ponadto działania przestępcze związane z aukcjami, jako że aukcja i przetarg stanowią dwie zbliżone formy prowadzące do zawarcia umowy, regulowane przez art. 701 – 705 k.c. Ponadto nowelizowane brzmienie uzupełnia art. 305 k.k. również o pozostałe rodzaje zamówień publicznych.

Drugim problemem dotyczącym art. 305 k.k. jest obecnie zbyt wąski zakres czasowy w wypadku czynów określonych w § 2. Zgodnie z poglądami nauki prawa karnego, znamię utrudniania lub udaremniania przetargu może się odnosić jedynie do przetargu już rozpoczętego, gdyż „przetarg” jako taki zaczyna swój byt prawny nie wcześniej niż w momencie wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne w tym akurat trybie. W wypadku czynów określonych w art. 305 § 1 k.k. pogląd ten jest niewątpliwie słuszny i nie powoduje problemów w praktyce. Jednakże z braku odmiennych uregulowań komentatorzy przenoszą go również na czyny określone w art. 305 § 2 k.k., przyjmując, że identyczny zakres czasowy odnosi się do zmowy przetargowej. Biorąc pod uwagę, że zmowa przetargowa ma zwykle miejsce jeszcze przed rozpoczęciem przetargu, należy doprecyzować brzmienie tego przepisu, aby uniknąć podobnych interpretacji. Nowelizowany § 2 stwierdza zatem jasno, że zakres czasowy obejmuje zarówno trwający, jak dopiero przygotowywany przetarg lub postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

(…) Po nowelizacji powinno już być bezsporne, że § 2 dotyczy czynów określanych jako zmowa przetargowa, podczas gdy § 1 dotyczy pozostałych karalnych zachowań, w wyniku których dochodzi do udaremnienia lub utrudnienia przetargu. Ponieważ w doktrynie podnoszono wątpliwość co do niewystarczającej określoności znamienia „wejścia w porozumienie”, wskazując, że sformułowanie to w kodeksie karnym z 1932 r. było dookreślane przez cel działania sprawcy, przy nowelizacji doprecyzowano też brzmienie § 2. Realizowanie czynów określonych w znamionach czasownikowych tego przepisu będzie zatem karalne tylko wtedy, jeśli sprawca będzie działał w celu wywarcia bezprawnego wpływu na wynik trwającego lub przygotowywanego przetargu lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przestępstwo z art. 305 § 2 k.k. w nowym brzmieniu stanie się więc przestępstwem kierunkowym.

Czwarty problem ma charakter praktyczny i wiąże się z trybem ścigania czynu, a pośrednio z zakresem podmiotów pokrzywdzonych. (…) Mają miejsce sytuacje, kiedy podmiot formalnie pokrzywdzony nie jest w ogóle zainteresowany złożeniem wniosku o ściganie, gdyż sam współpracuje ze sprawcą czynu w wyłudzaniu mienia od innej osoby. Jako przykład można wskazać przetargi dotyczące usług dotowanych z funduszy europejskich, gdy spółka organizująca przetarg działa w zmowie z podmiotem, który przetarg wygrywa, fikcyjnie zawyżając, i przez to wyłudzając, kwotę dotacji. Zgodnie z obowiązującymi przepisami nie jest wówczas możliwe ściganie takiego wyłudzenia, gdyż spółka organizująca przetarg nie składa wniosku o ściganie, zaś brzmienie art. 305 § 3 k.k. nie pozwala na wszczęcie postępowania z urzędu. Należało zatem uzupełnić art. 305 k.k. poprzez wskazanie, że penalizowane czyny mogą być popełnione również na szkodę interesu publicznego, oraz uzupełnić art. 305 § 3 k.k. tak aby pozwalał on na wszczęcie postępowania karnego z urzędu w wypadku, gdy przedmiot przetargu, aukcji lub zamówienia publicznego jest co najmniej w części finansowany ze środków publicznych.

 

W nowelizowanym brzmieniu pozostawiono zagrożenie bez zmian w wypadku czynów określonych w § 1. Podniesiono zagrożenie w wypadku czynów określonych w § 2, a zatem w wypadku zmów przetargowych, gdyż są to przestępstwa bardziej nagminne i prowadzące do większych szkód. Wprowadzono też w nowym § 3 odrębny typ kwalifikowany, który będzie miał zastosowanie, jeżeli czyn określony w § 1 lub w § 2 popełniono w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.”